PROTECCION JURIDICA A LOS INCAPACES

LA TUTELA

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1. DEFINICIÓN.

La tutela era el poder dado y permitido por el derecho civil a una persona libre para proteger a quien por causa de su edad no puede defenderse a sí mismo. (Paulo)
Las personas sui juris podían ser capaces o incapaces. Las primeras tenían la aptitud para actuar y obligarse por sí mismas. Las segundas no. Los incapaces requerían por tanto un régimen especial para su protección jurídica.
Las causas de esta incapacidad era:

1) La minoría de edad.
2) El sexo femenino
3) La alteración de las facultades mentales
4) La prodigalidad.

El derecho romano protegía de manera diferente a los incapaces, a los dos primeros con la tutela y a los demás con la curatela.Se ha observado con razón que esta definición no comprende sino la tutela del menor; queda fuera de ella la tutela de la mujer por razón del sexo.

El poder jurídico del tutor no era una potestad en el sentido que a esta palabra se dio en el derecho romano. No se instituyó en beneficio del tutor para que ejerciera el poder en su provecho, como las potestades propiamente dichas. Todo lo contrario: era una carga pública (munus publicum) de obligatoria aceptación, impuesta al tutor en provecho exclusivo del incapaz. Según se des-prende de la misma definición, lo que el tutor ejercía era un poder jurídico de protección del incapaz.

Estaban sujetos a tutela: 1°) Los impúberes de uno y otro sexo, y 2°) las mujeres púberes sui iuris.

2. TUTELA DEL IMPÚBER.

2.1 DESIGNACIÓN DEL TUTOR.

Tres maneras distintas de proveer el cargo de tutor del impúber fueron conocidas en el derecho romano:

1a) la designación por el testamento del jefe de familia;
2a) el llamamiento por la ley, y
3a) la designación por el magistrado.

Estos tres modos corresponden a la tutela testamentaria, legítima y dativa instituidas en nuestro derecho civil (C. C., art. 443).

3. TUTELA TESTAMENTARIA.

El jefe de familia nombraba en su testamento un tutor a sus hijos que, hallándose bajo la patria potestad, quedaran impúberes a la muerte de aquel.
Este derecho reconocido al paterfamilias remonta su origen a la ley de las Doce Tablas y subsistió al través de las distintas épocas de las instituciones jurídicas de Roma. El tutor testamentario debía tener la factio testamenti pasiva con el testador, lo que quiere decir que debía tener capacidad jurídica para ser instituido heredero testamentario de este. Y puesto que la designación de tutor por testamento era una disposición testamentaria, su validez dependía de la del testamento. Si este se invalidaba, no producía efectos la designación del tutor, que también quedaba invalidada.

4. TUTELA LEGÍTIMA

A falta de tutor testamentario la ley de las Doce Tablas llamaba a la tutela legítima al más próximo agnado del pupilo, que era al propio tiempo su más próximo heredero. Era, por consiguiente, uno mismo el orden del llamamiento del heredero y el del tutor del pupilo. En otros términos, el tutor legítimo del impúber era llamado a heredarlo a su muerte.
Bajo el derecho de justiniano se instituyó la tutela legítima, no ya del más próximo agnado, sino del cognado más próximo del pupilo, esto es, de su pariente por sangre más cercano, estuviera o no ligado con él por el vínculo civil de agnación (Novela 18, cap. V).

Entre la tutela legítima se incluyó la del patrono sobre su manumitido impúber.

5. TUTELA DATIVA.

En defecto de tutor testamentario y legítimo, tenía lugar la tutela dativa, que era la conferida por el magistrado. El tutor era designado a petición de los parientes del pupilo o de cualquier interesado. Correspondía hacer el nombramiento, al pretor en Roma, y en las provincias al respectivo presidente.

6. QUIÉNES PODÍAN SER TUTORES DEL IMPÚBER. INCAPACIDADES Y EXCUSAS.

Todo aquel que no estuviese incapacitado por causa legal para ejercer la tutela, podía ser tutor del impúber. Y no solo podía serlo, sino que el ejercicio del cargo era obligatorio, a menos que hubiera una excusa legítima para entrar a ejercerlo.

Eran incapaces de ejercer la tutela:

a) Los que no tuvieran la factio testamenti pasiva con el pupilo, esto es, la capacidad jurídica para ser herederos de este;
b) Los impúberes, los locos, los mente capti, los sordomudos y los condenados a la pena de infamia;
c) Las mujeres. Sin embargo, para estas últimas hubo una excepción a su incapacidad: la madre o la abuela del impúber podía, a instancia suya, ejercer la tutela de este.

Había incapacidades relativas para ejercer la tutela de determinado impúber, como la que afectaba a quien se mostraba sospechoso de perseguir fines fraudulentos con su ejercicio, o al enemigo de los padres del impúber.

Eran excusas legítimas para servir el cargo de tutor: La edad de setenta años; la ausencia por negocios del Estado; número de hijos: tres en Roma, cuatro en Italia y cinco en provincias; tener a su cargo tres tutelas; el servicio militar, el pertenecer a ciertas corporaciones privilegiadas y la falta de los conocimientos necesarios para el ejercicio de la tutela.

7. FORMALIDADES PREVIAS PARA ENTRAR A EJERCER LA TUTELA

Puesto que el tutor debía entrar a manejar el patrimonio del pupilo, o a intervenir en su administración, debía cumplir determinadas formalidades antes de entrar en el ejercicio de su cargo, formalidades que se encaminaban a garantizar los intereses patrimoniales del pupilo. Tales eran:
1a) El tutor debía hacer un inventario riguroso de todos los bienes que formaban el patrimonio pupilar, para que así se supiese qué recibía y de qué debía responder en su administración. Si el tutor omitía esta formalidad sin excusa legítima, se le consideraba culpable de fraude y debía indemnizar todo perjuicio al pupilo.
2ª) El tutor legítimo y el dativo nombrado sin previa información respecto de sus condiciones personales, debían prestar una promesa solemne garantizada con fiadores solventes, de conservar intacto el patrimonio del pupilo. Estaban exceptuados de esta formalidad el tutor testamentario y el dativo nombrado previa información, por considerarse que el testador o el magistrado habían puesto todo el cuidado en la escogencia de la persona.
3ª) En la época de justiniano el tutor debía declarar previamente ante el magistrado si era acreedor o deudor del pupilo. Si haciendo la declaración resultaba lo uno o lo otro, no podía entrar en ejercicio mientras subsistiera dicho vinculo jurídico. Si omitía la declaración, siendo acreedor, perdía, como sanción, su acreencia. Si en el mismo caso era deudor, no podía extinguir su deuda mientras estuviera ejerciendo el cargo.

8. FUNCIONES DEL TUTOR

En general las funciones del tutor se referían únicamente al patrimonio del pupilo, no a su persona. La educación y el cuidado personal del pupilo correspondían a sus parientes próximos, ordinariamente a la madre. Los gastos de crianza y educación eran regulados por el magistrado cuando el testador no había dispuesto nada sobre el particular o no había testamento válido. Solo en casos excepcionales se confiaba al tutor el cuidado personal del pupilo, como cuando la madre había muerto y no había más parientes que lo tomaran a su cargo.

9. DE LA "GESTIO" Y DE LA "AUCTORITAS"

El ejercicio de las funciones del tutor podía manifestarse de dos modos: la negotiorum gestio (gestión de negocios), y la auctoritas (auctoritatis inter-positio) o interposición de poder.

La gestio es el acto jurídico del tutor, como tal, sin intervención alguna del pupilo. En este género de actividad era, pues, el tutor quien figuraba solo en el respectivo acto o contrato.

La auctoritas era la intervención del tutor en el acto jurídico del pupilo para completar la capacidad de este, cuando por razón de su edad la ley le reconocía cierto grado de capacidad. En esta forma de actividad era, pues, el pupilo mismo quien figuraba en el acto o contrato a que el tutor prestaba su auctoritas.

La auctoritas no podía darse en forma de autorización previa, como tampoco de ratificación posterior al acto o contrato. El tutor debía estar presente en el momento mismo de perfeccionarse el acto o contrato, y su auctoritas, cuando era exigida por la ley, constituía formalidad esencial que no podía anteponerse ni posponerse al acto jurídico del pupilo. Debía, pues, cumplirse a un. mismo tiempo con este.

¿Cuándo obraba el tutor por medio de la gestio y cuándo empleaba la auctoritas? Había que distinguir: en el período de la infancia, que se extendía desde el nacimiento hasta la edad de siete años, no podía obrar sino mediante la gestio, puesto que al infante no se le reconocía grado alguno de capacidad jurídica. Pero durante el período llamado de la mayor infancia, que comprendía desde los siete años hasta la pubertad, el tutor empleaba generalmente la auctoritas, para completar con ella la capacidad imperfecta del impúber, ya que durante ese período se le reconocía algún grado de capacidad. Solo excepcionalmente obraba el tutor en este período por medio de la gestio, cuando por circunstancias de hecho no podía obtenerse la comparecencia del pupilo en el contrato.

El tutor debía dar su auctoritas al pupilo en su mayor infancia para todo acto que pudiera desmejorar su patrimonio, como los actos de enajenación, los que hicieran nacer obligaciones a su cargo, etc. En los demás actos, esto es, los que por su naturaleza no pudieran producir aquel efecto, el pupilo mayor de siete años podía obrar solo. En ello consistía su capacidad jurídica relativa.

10. LÍMITES DE LAS FUNCIONES DEL TUTOR.

El tutor era un administrador general del patrimonio del pupilo, y podía en ese carácter hacer todo aquello que no le estuviera prohibido, teniendo siempre en mira el interés del pupilo.

No le era permitido: a) hacer donación alguna de los bienes del pupilo; b) enajenar los praedia rustica (predios rústicos) o suburbana (suburbanos) pertenecientes al pupilo. Solo podía hacerlo en caso de necesidad comprobada, como cuando estaban en estado de indivisión, o gravados con hipotecas cons¬tituidas por el padre de familia de quien el pupilo había heredado el predio, o para pagar deudas apremiantes. El emperador Constantino extendió la prohi¬bición de que se trata a los predios urbanos y a muebles de gran valor; c) hacer uso personal del patrimonio pupilar. Como administrador de bienes ajenos no podía invertirlos en provecho propio. El interés del pupilo era lo único que debía guiar su actividad jurídico-económica respecto del patrimonio de aquel. Las sumas de dinero que recibiera debían ser empleadas de manera útil para el pupilo. Mientras tanto debían ser depositadas en el lugar que designara el pre¬tor. Si pasaba cierto tiempo (seis meses para las sumas recibidas al encargarse de la tutela y dos meses para las demás) sin emplearlas, el tutor debía pagar intereses sobre ellas.

11. FlN DE LA TUTELA.

La tutela no era perpetua. Tenía, en primer lugar, un límite necesario en el tiempo, y terminaba además por otras causas. La tutela terminaba por parte del pupilo (ex parte pupillo) o por parte del tutor (ex parte tutoris).

Terminaba exparte pupilli:

1°) por la llegada del pupilo a la pubertad, salvo la mujer en el derecho antiguo, que estaba sometida a tutela perpetua;
2°) por la muerte del pupilo, y
3°) por la capitis deminutio del mismo.

Terminaba ex parte tutoris:

1°) por la muerte del tutor;
2°) por su capitis deminutio;
3°) por la llegada del término o de la condición cuando la tutela era tes¬tamentaria;
4°) por una excusa legítima para seguir ejerciendo el cargo, y
5°) por la remoción del tutor (generalmente por administración fraudulenta).

12. Obligaciones del tutor al finalizar el cargo.

La primera obligación del tutor al finalizar el cargo era rendir cuentas de su administración. Pero esta obligación no fue siempre igual en las distintas épocas. La ley de las Doce Tablas solo concedía dos acciones de carácter penal para amparar al pupilo contra los actos fraudulentos o gravemente perjudi¬ciales del tutor:

a) La acción de crimen suspecti tutoris, que se dirigía a que fuera removido el tutor culpable de fraude o de culpa grave en la administra¬ción;

b) La acción rationibus distrahendi concedida al fin de la tutela y encaminada a sancionar al tutor por la sustracción fraudulenta de bienes del pupilo. El tutor debía pagar una multa igual al doble del valor de lo sustraído.

Aquellas acciones de carácter penal con el tiempo fueron consideradas insuficientes para garantizar civilmente al pupilo y en tal virtud fueron creadas, hacia el fin de la República:
a) La acción tutelar directa: Por medio de la cual podía el pupilo al finalizar la tutela dirigirse civilmente contra el tutor para que le rindiera cuenta de la administración, y le entregara los bienes con lo que saliera a deber. Si había muerto el pupilo, podían ejercitar esta acción sus herederos.

El tutor era, pues, obligado a restituir el patrimonio del pupilo según el inventario, salvo las transformaciones legalmente efectuadas durante la admi¬nistración ; a entregarle todos los bienes que en el desarrollo de este hubiera adquirido, y a indemnizarle todo perjuicio causado por dolo o por culpa. Todas estas obligaciones podían hacerse efectivas mediante la acción tutelae directa.

b) La acción tutelar contraria: Mas como en el desarrollo de la administración el tutor había podido ha¬cer gastos o contraer deudas que lo gravaran, era justo que el pupilo le indem¬nizara aquellos y le descargara de estas. Con esta finalidad se creó la acción llamada tutelae contraria, que podía ejercitar el tutor contra el pupilo una vez terminado el cargo.
13. Garantías a favor del pupilo para hacer efectivas las obligaciones del tutor
En la época clásica se estableció la garantía, en virtud de la cual el pupilo era preferido a los acreedores personales del tutor para hacerse pagar con los bienes de este lo que le saliera a deber. El emperador Constantino estableció una hipoteca tácita a favor del pu-pilo sobre los bienes propios del tutor.

a) Acción ex stipulatu. El pupilo podía demandar al tutor o a sus fiadores con la acción ex stipulatu, por el total de lo que saliera a deberle aquel.

b) Acción contra los magistrados: Bajo el emperador Trajano se creó otra garantía subsidiaria para el caso de que con las ya expresadas no hubiera alcanzado éxito el pupilo en orden a las obligaciones del tutor; podía exigir indemnización de perjuicios a los ma¬gistrados municipales encargados de exigir fiadores al tutor, que hubieran omi¬tido este deber o hubieran aceptado fiadores insolventes.

C) Acción in integrum restitutio (nulidad): Y como último remedio, ante la ineficacia de todos los otros, podía el pu¬pilo ejercitar esta acción, no contra el tutor, sino contra los que hubieran contratado con este, o con el pupilo mediante la auctoritas del tutor, causándole manifiesto perjuicio; acción que se encaminaba a destruirlos efectos del acto o contrato que hubiera sido manifiestamente lesivo de los intereses del pupilo. En virtud de esta acción, las cosas materia del acto o contrato eran restituidas a su estado anterior, como si tal acto no hubiese tenido lugar.
14. Tutela perpetua de la mujer por razón del sexo
Durante varios siglos la mujer sui iurís, aun siendo púber, estuvo some¬tida a tutela perpetua por razón del sexo. Se adujo como razón para ello la li¬gereza de su carácter y su inexperiencia en los negocios. Se quería, además, propender por la conservación del patrimonio de la mujer en beneficio futuro de sus agnados llamados a heredarla. La tutela perpetua de la mujer podía ser como la del impúber, testamentaria, legítima o dativa. Pero la tutela legítima que correspondía a su más próximo agnado, era, más que una carga, un derecho para el tutor.

Durante la impubertad de la mujer las funciones del tutor quedaban some¬tidas a las reglas generales sobre tutela de los impúberes, que ya hemos visto. De la pubertad en adelante el tutor de la mujer debía intervenir con su auctoritas en todos los actos o contratos de esta que comprometieran o pudieran comprometer su patrimonio; actos de enajenación, constitución de deudas a su cargo, aceptación de herencias, remisión de deudas, comparecencia enjuicio, etc. Sin embargo, a diferencia del pupilo en la mayor infancia, se le permitía obrar sola para enajenar las res nec mancipi, prestar dinero y hacer o recibir un pago.

La tutela perpetua de la mujer sufrió, a partir del fin de la República, un proceso de decadencia y debilitamiento que llegó a hacerla desaparecer por completo. En el año 410 de la era cristiana, Constituciones de Honorio y Teodosío concedieron a la mujer el ius liberorum, que la colocó, en cuanto a su capacidad jurídica, en un mismo pie de igualdad con el hombre. De allí en adelante quedó abolida la tutela perpetua de la mujer por razón del sexo.

LA CURATELA.

1. ESFERA DE APLICACIÓN

La ley de las Doce Tablas instituyó la curatela únicamente para los furiosi o locos, y los pródigos o disipadores, como medida de protección a su patrimonio. Pero mediante un desarrollo sucesivo se extendió la institución a los mente capti, a los sordomudos y a los menores de veinticinco años que pidieran un curador.

En general, las funciones del curador se referían a la administración del patrimonio del respectivo incapaz, siendo por este aspecto análogas a las del tutor. Pero no existía en el ejercicio de la curatela la dualidad funcional de la gestio y de la auctoritas, de que ya hemos hablado. El curador administraba dentro de los límites legales el patrimonio del incapaz, sin que, por regla general, interviniera este. Solo tratándose del disipador y del menor de veinticinco años se modificaba en parte aquella regla en la forma que vamos a ver.

Puesto que el curador entraba a administrar el patrimonio del pupilo, debían preceder al ejercicio del cargo formalidades y garantías iguales a las del tutor: inventario, satisdatio, etc. Las normas restrictivas de los poderes del tutor, como la prohibición de enajenar ciertos bienes, disponer de los haberes en provecho propio, etc., se aplicaban igualmente a la curatela. Finalmente, la responsabilidad por el ejercicio del cargo y los distintos medios de hacerla efectiva guardaban completa semejanza con la tutela.

2. Curatela de los "furiosi", "mente capti", etc.

La Ley de las Doce Tablas, según hemos dicho, solo proveía a la curatela de los furiosi, que eran los que se hallaban completamente privados del uso de la razón. Pero posteriormente se extendió la protección a los mente capti, o sea los que sufrían alteraciones mentales, que, sin llegar a privarlos completamente de la razón, los hacían ineptos para prestar válidamente su consentimiento en los actos jurídicos. Por analogía se extendió la misma curatela a los sordomudos, y, en general, a los que padecían enfermedades graves, incompatibles con el normal ejercicio de los actos de la vida civil.

La curatela del furioso y de los otros incapaces a este asimilados correspondía a su más próximo agnado (curatela legítima). En defecto de este, el magistrado nombraba el curador (curatela dativa).

Por excepción a las reglas generales, el curador de estos incapaces debía cuidar también de su persona procurando en lo posible su curación.

A diferencia de las legislaciones modernas, el derecho romano no esta¬bleció el decreto de interdicción del demente o sus similares. Se les proveía de curador por el solo hecho de la enfermedad y sin que fuera preciso decretar previamente la interdicción judicial.

3. Curaduría del pródigo o disipador

Este medio de protección remonta su origen a la ley de las Doce Tablas. Pero allí fue consagrado de manera limitadísima. Se consideraba como pródi¬gos únicamente a quienes disipaban sus bienes procedentes de la sucesión ab intestato del padre o del abuelo paterno, y se les declaraba por tal causa en interdicción, colocándolos, en consecuencia, bajo la tutela de sus agnados.

Mediante sucesiva evolución llegó a generalizarse el sistema en interés patrimonial del pródigo y con respecto a todos sus bienes, cualquiera que fuera su procedencia. A diferencia de la curatela del loco y sus similares, era indispensable que el pródigo fuera previamente declarado en interdicción por decreto del magis¬trado, para que tuviera lugar la curatela.

El curador del pródigo debía tomar a su cargo, sin intervención alguna de este, todos los actos que pudieran comprometer su patrimonio: enajenaciones, constitución de deudas, etc. En los demás actos, que no pudieran desmejorar sino más bien enriquecer su patrimonio, el pródigo podía obrar por sí solo.

4. Curatela de los menores de veinticinco años

Llegado el menor a la pubertad, se tornaba en principio plenamente capaz, salvo la tutela perpetua de la mujer, de que se trató anteriormente. Pero aquella capacidad legal, un tanto ajena a la realidad, sufrió serias modificacio¬nes. Se estableció inicialmente que para ciertos actos importantes el adulto menor de veinticinco años pudiera hacerse nombrar un curador que lo asistiera. Bajo Marco Aurelio se amplió el sistema: podía el adulto menor de veinticinco años pedir curadores generales permanentes para mientras durase aquel período de su edad.

Pero todavía bajo aquel emperador el adulto menor de veinticinco años era considerado civilmente capaz, aun cuando hubiera pedido y obtenido un curador permanente. Solo a partir de Diocleciano se consideró que el menor adulto que pedía curador permanente, proclamaba por el mismo hecho su inca¬pacidad para actuar por sí solo en la vida civil, y se le declaró, en consecuencia, relativamente incapaz. Su incapacidad relativa consistía en no poder ejecutar por sí solo aquellos actos que pudieran empobrecer su patrimonio, o, como se ha dicho, hacer su condición peor. Para tales actos necesitaba el consentimien¬to de su curador, que no era exactamente la auctoritas del tutor, puesto que, a diferencia de esta, podía presentarse en cualquier forma y por cualquier medio y ser anterior o posterior al acto mismo.

Si el menor adulto no pedía curador permanente, lo que era potestativo de él, subsistía su plena capacidad, salvo la tutela perpetua de la mujer, de que ya hemos hablado.

5. La habilitación de edad ( "venia aetatis")

Hacia el final del siglo III de la era cristiana se instituyó que llegado el hombre a la edad de veinticinco años y la mujer a la de dieciocho, podían obtener el beneficio de hacer cesar la curatela a que hubieran estado sometidos, mediante un decreto del emperador que les reconocía su plena capacidad jurídica, si previo examen de sus facultades revelaban suficiente juicio para actuar por sí solos en la vida civil.

A este beneficio, origen de la habilitación de la edad que consagra el derecho moderno, se le dio el nombre de venia aetatis.

6. La Capitis Deminutio (Disminución de la capacidad jurídica).

Este fenómeno, propio y exclusivo del derecho romano, consistía en la pérdida de la libertad o de la ciudadanía, o en una transformación de la personalidad civil desde el punto de vista del estado de familia. Según esto se distinguían tres grados de la capáis deminutio: máxima, media y mínima. Era máxima cuando se perdía la libertad; media, cuando se perdía la ciudadanía, y mínima, cuando solo consistía en un cambio de la personalidad civil en lo relativo al estado de familia.
2. Clasificación.
La capitis deminutio máxima implicaba la pérdida completa de la persona¬lidad civil, puesto que dejando el ser humano de ser libre dejaba de ser perso¬na.
La capitis deminutio media no producía la pérdida de la personalidad, puesto que esta podía existir también en los no ciudadanos; pero desmejoraba la condición jurídica y social de la persona, y desaparecían, por regla general, los derechos, situaciones y estados inherentes a la calidad de ciudadano.

La capitis deminutio mínima se producía generalmente:

a) cuando una persona sui iuris se hacía alieni iuris, dándose en adrogación o cayendo la mu¬jer casada in manu del marido;
b) cuando un alieni iuris se hacía sui iuris por emancipación;
c) cuando un alieni iuris pasaba de la potestad bajo la cual se hallaba, a otra distinta, como en el caso de la adopción.

La capitis deminutio mínima tampoco envolvía la pérdida de la perso¬nalidad y no siempre desmejoraba la condición jurídica y social de la persona. Pero en todo caso implicaba una transformación del estado civil en orden a las relaciones de familia, lo que por regla general producía la extinción de las rela¬ciones jurídicas inherentes al estado que desaparecía.