FUENTES DEL DERECHO ROMANO

I.Antecedente.

En Roma se distinguía entre Ius Civile y Ius Gentium, el primero se refiere al usado por los romanos, entendido no como una imposición, sino como un privilegio. El segundo se refiere al Derecho común a todos los hombres sin distinción de nacionalidad. Según el profesor Arangio Ruiz el Ius Gentium se refiere a un sistema estrictamente romano para dar tratamiento jurídico a las relaciones entre romanos y extranjeros, sistema que sería producto de la expansión económica y militar del pueblo romano o civitas.

Además otros textos contraponen el Ius Civile al Ius Pretorium (Ius Honorarium), el cual habría sido introducido con el propósito de suplir, ayudar y corregir el Ius Civile. Pero esta contraposición no es real, el Ius Pretorium significa la renovación del Ius Civile provocada por las nuevas necesidades y por los nuevos hechos. Hay que hacer una aclaración y esta es que el Pretor no creaba derecho, sólo declaraba como entendía el derecho y los principios que seguiría en el ejercicio de sus funciones.

El Ius Civile como derecho del cives, del ciudadano romano, no se identifica en todo con el derecho privado moderno. Es cierto que la sociedad romana construyó de preferencia las instituciones privadas (persona, familia, propiedad, obligaciones, herencia), pero dentro del Ius Civile hay instituciones que son extrañas al derecho civil (a nuestra concepción de derecho civil), así las de carácter penal, procesal y las administrativas o políticas.
El Ius Civile, en su sentido propio y originario sería el ordenamiento tradicional que habrían adoptado los grupos primitivos romanos reunidos en una comunidad política y estaría constituido por una serie de principios fundamentales establecidos por la jurisprudencia religiosa y luego laica.
Este núcleo de principios tradicionales se va ensanchando a lo largo de la historia del Derecho romano naciendo un Ius Civile Novum, por obra de las leyes, plebiscitos, senadoconsultos y decretos de los príncipes. Al mismo tiempo, el viejo Ius Civile, el de los principios tradicionales experimenta la influencia del Ius Gentium y del Ius Pretorium o Honorarium, y todos estos Derechos van a ser Ius Civile en la compilación de Justiniano, porque con aquel se entroncaron y no se diferenciaron.

II. Épocas:

La historia del derecho romano y, en general, la de los derechos occidentales está estrechamente vinculada a sus fuentes de creación pues de ellas deriva el fundamento del carácter vinculante de sus disposiciones, a saber, la autoritas y la potestas, que en el caso del derecho romano constituyen uno de los criterios diferenciadores de dos de sus grandes épocas, a saber, la Clásica y la Post clásica.

En la antigua Roma, se distinguen tres principales edades según su evolución jurídica:

1. Epoca Arcaica o Preclásica (753-120 a.c.). Es una época caracterizada por basarse en la autoritas, concebida esta como una fuente de derecho originada en una serie de normas un tanto burdas y primitivas, emanadas del estudio de algunos eruditos con autoridad social.

Comprendió el período de la Realeza y gran parte de la República. En cuanto a las fuentes del derecho se caracterizó, entre otras notas, porque su fuente inicial fueron los mores maiorum, luego fijados en la Ley de las Doce Tablas, aunque también desempeñaron algún papel como fuentes, las leges publicae y la jurisprudencia.

1.1. Mores Maiorum.

Las tradiciones de los antepasados relativas a lo que se estimaba como justo, e incluso más, se identificaban con ellos, pues eran el propio contenido del ius civile considerado como eterno e inalterable. Esto significaba que el derecho romano fue en sus orígenes, un derecho no escrito, ni vinculado a la potestad pública, sino que a la autoridad de las tradiciones y costumbres de los mayores. La exclusividad del mores maiorum no escrito terminó al promediar el siglo V a.C. con una fijación de este derecho en la Ley de las XII Tablas.

1.2 Lex Duodecim Tabularum (Ley De Las XII Tablas).

La Ley de las XII Tablas fue dictada por dos colegios sucesivos de diez magistrados encargados de legislar entre los años 451 y 449 a.C. Por esta razón se la suele llamar Ley Decenviral.

Según la tradición el primer colegio de decenviros dio las primeras diez leyes y el segundo las restantes. A estas últimas, por contener la prohibición del matrimonio entre patricios y plebeyos se las llamaba iniquas leges.

Las restantes tablas se ocupaban en materias tales como: El procedimiento de las legis actiones, actuaciones judiciales y ejecución de las sentencias (I, II,III); patria potestas (IV); sucesiones, tutelas y curatelas (V); dominium, servidumbres (VI, VII); delitos (VIII, IX); y cosas sagradas (X).

La Lex Duodecim Tabularum era considerada como la fuente de todo el derecho y así Pomponio decía que de ella comenzó a fluir el derecho civil: fluere coepit ius civile.

El texto íntegro de la Ley no ha llegado hasta nosotros y sólo se la conoce fragmentariamente a través de citas y referencias de autores tardíos, pero se han hecho diversos intentos de reconstrucción de su contenido, el primero de los cuales se debió al humanista francés Jacobo Godofredo (1587-1652) .


1.3 Leges Publicae.

Tuvieron algún papel como fuentes del derecho, aunque poco importantes para el ius. Las leges, en términos generales, eran declaraciones de potestad que vinculaban tanto a quien las daba como a quien las aceptaba.

Podía tratarse de una lex privata, esto es, la que declaraba quien disponía de lo suyo en un negocio privado, o de una lex publica, es decir, la declarada por un magistrado y recibida por los comicios con su autorización.

Esta ley era dictada por el magistrado en los comicios, donde se prestaba la autorización por parte del pueblo para que vinculara a todos los ciudadanos y, era pública, precisamente porque se daba al pueblo y su texto se exponía ante él.

El texto de la ley dictada por el magistrado se denominaba rogatio y era antecedido por la indicación del nombre del magistrado que la había dado, el comicio que la había autorizado, la fecha, y la primera unidad comicial y el primer ciudadano que la había votado (praescriptio). Su parte final era una sanctio en la cual se declaraba que la rogatio no tuviera efecto si vulneraba las leyes juradas en favor de la plebe o el ius anterior.

En principio, las leges no eran fuentes del ius, ni lo modificaban, sólo que ellas podían ser asimiladas por los jurisconsultos y en tal medida, sus datos se incorporaban al ius producto de la labor jurisprudencial.

Las leyes públicas normalmente se ocupaban de materias ajenas al ius, tales como cuestiones políticas o criminales.

1.4 LA JURISPRUDENCIA.

La Lex Duodecim Tabularum fue el punto de partida de una activa interpretación jurisprudencial que la superó ampliamente, y que acomodaba sus preceptos a las necesidades y al mismo tiempo aumentaba el orden del ius, pues ya se ha dicho que de ella emanó el ius civile.

La primera jurisprudencia apareció vinculada al colegio de los pontífices, quienes conocían el ius y se ocupaban en su interpretación. Desde principios del siglo III a.C. se advirtió una progresiva secularización de esta jurisprudencia.

Así hacia el año 300 a.C. se sitúa la divulgación por Flavio, liberto del pontífice Apio Claudio, del llamado ius Flavianum que parece fue una colección de fórmulas procesales. Hacia el año 253 a.C. el primer pontífice máximo de origen plebeyo, Tiberio Coruncanio, habría iniciado la práctica de explicar públicamente a sus discípulos las razones de sus respuestas. Perteneció también a este mismo siglo Porcio Catón Liciniano, que escribió unos comentarios al ius civile, y a quien se atribuye la formulación de la llamada regula Catoniana, a propósito de la validez de los legados.


BIBLIOGRAFIA.

CÁTEDRA DE DERECHO ROMANO, Profesor D. Javier Barrientos Grandón. Universidad Diego Portales.
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III. EPOCA CLASICA. (130 a.c a 235 d.c)

La época clásica se inicia al finalizar la república a manos de Octavio, quien luego de asumir los nombres de Augustus e Imperator, se hace conceder sucesivamente por el pueblo y el senado el poder proconsular (mando absoluto de los ejércitos), la potestad protribunicia ( le hace intocable y con derecho de veto a los magistrados); la potestad censorial (depuración del senado) y el poder religioso (propio de los reyes en la época arcaica).
En esta época las fuentes principales del derecho son:

1.1 La Lex Regia:

La cual vuelve permanentes las potestades del imperator y le permite un poder absoluto en todos los asuntos de la Roma Imperial. Era votada por el Senado y pasaba a aprobación, presumiblemente de los comicios por tribus.

1.2 La Costumbre:
Continuación de las mores maiorum, ese derecho no escrito basado en la experiencia de la época arcaica.

1.3 Las Leyes:
A pesar del poder absolutista de los emperadores, las leyes continuaron siendo fuente del derecho y votadas por el senado, aprobadas por los comicios de las tribus. En esta época se encuentra principalmente representadas las leyes Julia Judiciariae (procesal); Fufia Caninia, Aelia Senctia y Junia Norbana (sobre manumisiones).

Se dice que Tiberio le quitó el poder legislativo a los comicios para entregárselo al Senado. Con esta decisión las leyes cedieron el paso a los senadoconsultos y las constituciones imperiales.

1.4 Senadoconsultos:

A pesar de la resistencia del pueblo en aceptar este tipo de normativa, los senadoconsultos fueron paulatinamente aceptados como fuente del derecho por los propios jurisconsultos; para su observancia se valían de la autoridad de un pretor.
1.5 Las Constituciones Imperiales:
Con el decaimiento de los senadoconsultos a manos del emperador Séptimo Severo, las constituciones imperiales adquirieron toda su fuerza. Emanadas del Emperador, se distinguieron cuatro clases:

1.5.1 Las Edicta: Eran verdaderos edictos y contenían reglas de derecho para todo el Imperio. Los expedía el emperador teniendo en cuenta su capacidad para legislar como Magistrado, con fundamento en el jus edicendi.(derecho a legislar a través de edictos).

1.5.2 Las Decreta: Decisiones proferidas en causas judiciales sometidas a conocimiento del emperador en primera instancia o en apelación.

1.5.3 Las Rescripta: Consultas dadas bajo forma de carta a un magistrado (epístola) o nota escrita por demanda de un particular (subscriptio).

1.5.4 Las Mandata: Se pueden considerar constituciones imperiales aunque contenían órdenes o instrucciones a los gobernadores o funcionarios de provincia sobre cuestiones administrativas, pero a menudo tenían normas de derecho privado.
Las Edicta estuvieron marcadas inicialmente por la vigencia del Emperador que las había promulgado; posteriormente se prolongaban más allá de su creador si no eran revocadas de manera especial; las otras dos eran más declaraciones de derecho existente cuando eran generales al pueblo y por lo tanto no lo afectaban; y las de carácter individual o las mandata eran más de carácter aislado y sólo regulaban el caso particular. Adquirían fuerza de ley sólo si contenían normas nuevas.

1.6 El derecho honorario – Edicto de Salvio Juliano.

El ius pretorum o ius honorarium, alcanzó todo su desarrollo en la época imperial; hacia el siglo I de nuestra era pierde su importancia, no obstante lo cual por orden del emperador Adriano, el jurisconsulto Salvio Juliano se da a la tarea de codificarlos en el denominado edictum perpetuum y luego su obra fue aprobada por un senadoconsulto.

Debe aclararse que, según Gayo, los magistrados siguieron ejerciendo su función y aún proferían sus edictos, los cuales, no obstante, no podían ir contra este edictum perpetuum.

1.7 Los dictámenes de los jurisconsultos:

Esta fuente del derecho, aún desde la época arcaica, se fortaleció durante la época clásica, pudiendo resaltar el Jus Publicae Respondendi. Fue una concesión imperial a determinados dictámenes de los jurisconsultos que les daba el carácter de oficiales. Esta facultad no les impedía emitir conceptos al público que recurría a ellos. No tenían sin embargo fuerza de ley hasta el final del reinado de Adriano, cuando le concedió fuerza de ley a los dictámenes que estuvieran de acuerdo en un mismo punto.
En esta época clásica fue famosa la divergencia de las escuelas de los proculeyanos y los sabinianos, pues los primeros se oponían frontalmente a la autocracia imperial y propugnaban por el reestablecimiento de la República, al paso que los segundos eran férreos defensores del imperio. A raíz de este respaldo, los sabinianos fueron favorecidos por el emperador al ser designados sus conceptos como Jus Publicae Respondendi.