LAS PERSONAS MORALES

1. SU ESENCIA JURÍDICA.

La persona moral, llamada en derecho moderno persona jurídica, era distinta de la persona física o natural. La personalidad existía en el ser humano libre, por el hecho de serlo; la personalidad moral, o jurídica, radicaba en ciertas entidades públicas o privadas, como el Estado, los municipios, las corporaciones, etcétera, que si bien se hallaban integradas por seres humanos y se manifestaban por medio de estos, eran, como personas, distintas de aquellos seres humanos, y tenían un patrimonio propio con el cual desarrollaban sus actividades. En los textos se utiliza el término universitas para designar a la persona moral.

Los romanos no desarrollaron una clasificación para las personas jurídicas. Sin embargo algunos tratadistas las reagrupan conceptualmente en: a) universitas personarum como un grupo de personas y b) universitas rerum para el caso en que un patrimonio es determinado para un fin.

Dentro de las universitas personarum se encuentran:

a) El Estado o populus romanus dentro de los cuales están los municipiae y coloniae;

b) Las corporaciones o asociaciones las cuales estaban integradas por tres personas como mínimo, con un fin lícito y una caja común o patrimonio independiente del de sus miembros.

Como ejemplo típico de las universitas rerum están:

a) Las fundaciones. Estos "patrimonios fundacionales" tuvieron a partir de JUSTINIANO la capacidad para recibir por testamento, cobrar créditos, entablar acciones judiciales, realizar permutas, etc.

2. SU RECONOCIMIENTO.

En un principio la persona moral surgía con dicha calidad por la sola voluntad de las personas físicas que entraban a formarla. Pero habiéndose llegado a considerar peligrosa aquella libertad ilimitada, se estableció que solo una ley, un senadoconsulto, o una constitución imperial, podían conferir personería jurídica a la respectiva entidad.

Por lo demás, la persona moral era una persona real y verdadera con todos los atributos de la personalidad civil. Solo que para ejercer esos atributos necesitaba de la actividad de los seres humanos. Esa actividad podía ser desarrollada por los esclavos pertenecientes a la persona moral, considerados no como persona, que no lo eran, sino como instrumentos de gestión económica. O bien podía confiarse la administración del patrimonio a una persona física, que obraba a manera de órgano de la persona moral y que se designaba con el nom¬bre de actor, syndicus o magister.

PROTECCION JURIDICA A LOS INCAPACES

LA TUTELA

Descargar taller Click aquí. Responder y estudiar para el examen. No es necesario entregar trabajo escrito. Se incluirán preguntas en el examen.

1. DEFINICIÓN.

La tutela era el poder dado y permitido por el derecho civil a una persona libre para proteger a quien por causa de su edad no puede defenderse a sí mismo. (Paulo)
Las personas sui juris podían ser capaces o incapaces. Las primeras tenían la aptitud para actuar y obligarse por sí mismas. Las segundas no. Los incapaces requerían por tanto un régimen especial para su protección jurídica.
Las causas de esta incapacidad era:

1) La minoría de edad.
2) El sexo femenino
3) La alteración de las facultades mentales
4) La prodigalidad.

El derecho romano protegía de manera diferente a los incapaces, a los dos primeros con la tutela y a los demás con la curatela.Se ha observado con razón que esta definición no comprende sino la tutela del menor; queda fuera de ella la tutela de la mujer por razón del sexo.

El poder jurídico del tutor no era una potestad en el sentido que a esta palabra se dio en el derecho romano. No se instituyó en beneficio del tutor para que ejerciera el poder en su provecho, como las potestades propiamente dichas. Todo lo contrario: era una carga pública (munus publicum) de obligatoria aceptación, impuesta al tutor en provecho exclusivo del incapaz. Según se des-prende de la misma definición, lo que el tutor ejercía era un poder jurídico de protección del incapaz.

Estaban sujetos a tutela: 1°) Los impúberes de uno y otro sexo, y 2°) las mujeres púberes sui iuris.

2. TUTELA DEL IMPÚBER.

2.1 DESIGNACIÓN DEL TUTOR.

Tres maneras distintas de proveer el cargo de tutor del impúber fueron conocidas en el derecho romano:

1a) la designación por el testamento del jefe de familia;
2a) el llamamiento por la ley, y
3a) la designación por el magistrado.

Estos tres modos corresponden a la tutela testamentaria, legítima y dativa instituidas en nuestro derecho civil (C. C., art. 443).

3. TUTELA TESTAMENTARIA.

El jefe de familia nombraba en su testamento un tutor a sus hijos que, hallándose bajo la patria potestad, quedaran impúberes a la muerte de aquel.
Este derecho reconocido al paterfamilias remonta su origen a la ley de las Doce Tablas y subsistió al través de las distintas épocas de las instituciones jurídicas de Roma. El tutor testamentario debía tener la factio testamenti pasiva con el testador, lo que quiere decir que debía tener capacidad jurídica para ser instituido heredero testamentario de este. Y puesto que la designación de tutor por testamento era una disposición testamentaria, su validez dependía de la del testamento. Si este se invalidaba, no producía efectos la designación del tutor, que también quedaba invalidada.

4. TUTELA LEGÍTIMA

A falta de tutor testamentario la ley de las Doce Tablas llamaba a la tutela legítima al más próximo agnado del pupilo, que era al propio tiempo su más próximo heredero. Era, por consiguiente, uno mismo el orden del llamamiento del heredero y el del tutor del pupilo. En otros términos, el tutor legítimo del impúber era llamado a heredarlo a su muerte.
Bajo el derecho de justiniano se instituyó la tutela legítima, no ya del más próximo agnado, sino del cognado más próximo del pupilo, esto es, de su pariente por sangre más cercano, estuviera o no ligado con él por el vínculo civil de agnación (Novela 18, cap. V).

Entre la tutela legítima se incluyó la del patrono sobre su manumitido impúber.

5. TUTELA DATIVA.

En defecto de tutor testamentario y legítimo, tenía lugar la tutela dativa, que era la conferida por el magistrado. El tutor era designado a petición de los parientes del pupilo o de cualquier interesado. Correspondía hacer el nombramiento, al pretor en Roma, y en las provincias al respectivo presidente.

6. QUIÉNES PODÍAN SER TUTORES DEL IMPÚBER. INCAPACIDADES Y EXCUSAS.

Todo aquel que no estuviese incapacitado por causa legal para ejercer la tutela, podía ser tutor del impúber. Y no solo podía serlo, sino que el ejercicio del cargo era obligatorio, a menos que hubiera una excusa legítima para entrar a ejercerlo.

Eran incapaces de ejercer la tutela:

a) Los que no tuvieran la factio testamenti pasiva con el pupilo, esto es, la capacidad jurídica para ser herederos de este;
b) Los impúberes, los locos, los mente capti, los sordomudos y los condenados a la pena de infamia;
c) Las mujeres. Sin embargo, para estas últimas hubo una excepción a su incapacidad: la madre o la abuela del impúber podía, a instancia suya, ejercer la tutela de este.

Había incapacidades relativas para ejercer la tutela de determinado impúber, como la que afectaba a quien se mostraba sospechoso de perseguir fines fraudulentos con su ejercicio, o al enemigo de los padres del impúber.

Eran excusas legítimas para servir el cargo de tutor: La edad de setenta años; la ausencia por negocios del Estado; número de hijos: tres en Roma, cuatro en Italia y cinco en provincias; tener a su cargo tres tutelas; el servicio militar, el pertenecer a ciertas corporaciones privilegiadas y la falta de los conocimientos necesarios para el ejercicio de la tutela.

7. FORMALIDADES PREVIAS PARA ENTRAR A EJERCER LA TUTELA

Puesto que el tutor debía entrar a manejar el patrimonio del pupilo, o a intervenir en su administración, debía cumplir determinadas formalidades antes de entrar en el ejercicio de su cargo, formalidades que se encaminaban a garantizar los intereses patrimoniales del pupilo. Tales eran:
1a) El tutor debía hacer un inventario riguroso de todos los bienes que formaban el patrimonio pupilar, para que así se supiese qué recibía y de qué debía responder en su administración. Si el tutor omitía esta formalidad sin excusa legítima, se le consideraba culpable de fraude y debía indemnizar todo perjuicio al pupilo.
2ª) El tutor legítimo y el dativo nombrado sin previa información respecto de sus condiciones personales, debían prestar una promesa solemne garantizada con fiadores solventes, de conservar intacto el patrimonio del pupilo. Estaban exceptuados de esta formalidad el tutor testamentario y el dativo nombrado previa información, por considerarse que el testador o el magistrado habían puesto todo el cuidado en la escogencia de la persona.
3ª) En la época de justiniano el tutor debía declarar previamente ante el magistrado si era acreedor o deudor del pupilo. Si haciendo la declaración resultaba lo uno o lo otro, no podía entrar en ejercicio mientras subsistiera dicho vinculo jurídico. Si omitía la declaración, siendo acreedor, perdía, como sanción, su acreencia. Si en el mismo caso era deudor, no podía extinguir su deuda mientras estuviera ejerciendo el cargo.

8. FUNCIONES DEL TUTOR

En general las funciones del tutor se referían únicamente al patrimonio del pupilo, no a su persona. La educación y el cuidado personal del pupilo correspondían a sus parientes próximos, ordinariamente a la madre. Los gastos de crianza y educación eran regulados por el magistrado cuando el testador no había dispuesto nada sobre el particular o no había testamento válido. Solo en casos excepcionales se confiaba al tutor el cuidado personal del pupilo, como cuando la madre había muerto y no había más parientes que lo tomaran a su cargo.

9. DE LA "GESTIO" Y DE LA "AUCTORITAS"

El ejercicio de las funciones del tutor podía manifestarse de dos modos: la negotiorum gestio (gestión de negocios), y la auctoritas (auctoritatis inter-positio) o interposición de poder.

La gestio es el acto jurídico del tutor, como tal, sin intervención alguna del pupilo. En este género de actividad era, pues, el tutor quien figuraba solo en el respectivo acto o contrato.

La auctoritas era la intervención del tutor en el acto jurídico del pupilo para completar la capacidad de este, cuando por razón de su edad la ley le reconocía cierto grado de capacidad. En esta forma de actividad era, pues, el pupilo mismo quien figuraba en el acto o contrato a que el tutor prestaba su auctoritas.

La auctoritas no podía darse en forma de autorización previa, como tampoco de ratificación posterior al acto o contrato. El tutor debía estar presente en el momento mismo de perfeccionarse el acto o contrato, y su auctoritas, cuando era exigida por la ley, constituía formalidad esencial que no podía anteponerse ni posponerse al acto jurídico del pupilo. Debía, pues, cumplirse a un. mismo tiempo con este.

¿Cuándo obraba el tutor por medio de la gestio y cuándo empleaba la auctoritas? Había que distinguir: en el período de la infancia, que se extendía desde el nacimiento hasta la edad de siete años, no podía obrar sino mediante la gestio, puesto que al infante no se le reconocía grado alguno de capacidad jurídica. Pero durante el período llamado de la mayor infancia, que comprendía desde los siete años hasta la pubertad, el tutor empleaba generalmente la auctoritas, para completar con ella la capacidad imperfecta del impúber, ya que durante ese período se le reconocía algún grado de capacidad. Solo excepcionalmente obraba el tutor en este período por medio de la gestio, cuando por circunstancias de hecho no podía obtenerse la comparecencia del pupilo en el contrato.

El tutor debía dar su auctoritas al pupilo en su mayor infancia para todo acto que pudiera desmejorar su patrimonio, como los actos de enajenación, los que hicieran nacer obligaciones a su cargo, etc. En los demás actos, esto es, los que por su naturaleza no pudieran producir aquel efecto, el pupilo mayor de siete años podía obrar solo. En ello consistía su capacidad jurídica relativa.

10. LÍMITES DE LAS FUNCIONES DEL TUTOR.

El tutor era un administrador general del patrimonio del pupilo, y podía en ese carácter hacer todo aquello que no le estuviera prohibido, teniendo siempre en mira el interés del pupilo.

No le era permitido: a) hacer donación alguna de los bienes del pupilo; b) enajenar los praedia rustica (predios rústicos) o suburbana (suburbanos) pertenecientes al pupilo. Solo podía hacerlo en caso de necesidad comprobada, como cuando estaban en estado de indivisión, o gravados con hipotecas cons¬tituidas por el padre de familia de quien el pupilo había heredado el predio, o para pagar deudas apremiantes. El emperador Constantino extendió la prohi¬bición de que se trata a los predios urbanos y a muebles de gran valor; c) hacer uso personal del patrimonio pupilar. Como administrador de bienes ajenos no podía invertirlos en provecho propio. El interés del pupilo era lo único que debía guiar su actividad jurídico-económica respecto del patrimonio de aquel. Las sumas de dinero que recibiera debían ser empleadas de manera útil para el pupilo. Mientras tanto debían ser depositadas en el lugar que designara el pre¬tor. Si pasaba cierto tiempo (seis meses para las sumas recibidas al encargarse de la tutela y dos meses para las demás) sin emplearlas, el tutor debía pagar intereses sobre ellas.

11. FlN DE LA TUTELA.

La tutela no era perpetua. Tenía, en primer lugar, un límite necesario en el tiempo, y terminaba además por otras causas. La tutela terminaba por parte del pupilo (ex parte pupillo) o por parte del tutor (ex parte tutoris).

Terminaba exparte pupilli:

1°) por la llegada del pupilo a la pubertad, salvo la mujer en el derecho antiguo, que estaba sometida a tutela perpetua;
2°) por la muerte del pupilo, y
3°) por la capitis deminutio del mismo.

Terminaba ex parte tutoris:

1°) por la muerte del tutor;
2°) por su capitis deminutio;
3°) por la llegada del término o de la condición cuando la tutela era tes¬tamentaria;
4°) por una excusa legítima para seguir ejerciendo el cargo, y
5°) por la remoción del tutor (generalmente por administración fraudulenta).

12. Obligaciones del tutor al finalizar el cargo.

La primera obligación del tutor al finalizar el cargo era rendir cuentas de su administración. Pero esta obligación no fue siempre igual en las distintas épocas. La ley de las Doce Tablas solo concedía dos acciones de carácter penal para amparar al pupilo contra los actos fraudulentos o gravemente perjudi¬ciales del tutor:

a) La acción de crimen suspecti tutoris, que se dirigía a que fuera removido el tutor culpable de fraude o de culpa grave en la administra¬ción;

b) La acción rationibus distrahendi concedida al fin de la tutela y encaminada a sancionar al tutor por la sustracción fraudulenta de bienes del pupilo. El tutor debía pagar una multa igual al doble del valor de lo sustraído.

Aquellas acciones de carácter penal con el tiempo fueron consideradas insuficientes para garantizar civilmente al pupilo y en tal virtud fueron creadas, hacia el fin de la República:
a) La acción tutelar directa: Por medio de la cual podía el pupilo al finalizar la tutela dirigirse civilmente contra el tutor para que le rindiera cuenta de la administración, y le entregara los bienes con lo que saliera a deber. Si había muerto el pupilo, podían ejercitar esta acción sus herederos.

El tutor era, pues, obligado a restituir el patrimonio del pupilo según el inventario, salvo las transformaciones legalmente efectuadas durante la admi¬nistración ; a entregarle todos los bienes que en el desarrollo de este hubiera adquirido, y a indemnizarle todo perjuicio causado por dolo o por culpa. Todas estas obligaciones podían hacerse efectivas mediante la acción tutelae directa.

b) La acción tutelar contraria: Mas como en el desarrollo de la administración el tutor había podido ha¬cer gastos o contraer deudas que lo gravaran, era justo que el pupilo le indem¬nizara aquellos y le descargara de estas. Con esta finalidad se creó la acción llamada tutelae contraria, que podía ejercitar el tutor contra el pupilo una vez terminado el cargo.
13. Garantías a favor del pupilo para hacer efectivas las obligaciones del tutor
En la época clásica se estableció la garantía, en virtud de la cual el pupilo era preferido a los acreedores personales del tutor para hacerse pagar con los bienes de este lo que le saliera a deber. El emperador Constantino estableció una hipoteca tácita a favor del pu-pilo sobre los bienes propios del tutor.

a) Acción ex stipulatu. El pupilo podía demandar al tutor o a sus fiadores con la acción ex stipulatu, por el total de lo que saliera a deberle aquel.

b) Acción contra los magistrados: Bajo el emperador Trajano se creó otra garantía subsidiaria para el caso de que con las ya expresadas no hubiera alcanzado éxito el pupilo en orden a las obligaciones del tutor; podía exigir indemnización de perjuicios a los ma¬gistrados municipales encargados de exigir fiadores al tutor, que hubieran omi¬tido este deber o hubieran aceptado fiadores insolventes.

C) Acción in integrum restitutio (nulidad): Y como último remedio, ante la ineficacia de todos los otros, podía el pu¬pilo ejercitar esta acción, no contra el tutor, sino contra los que hubieran contratado con este, o con el pupilo mediante la auctoritas del tutor, causándole manifiesto perjuicio; acción que se encaminaba a destruirlos efectos del acto o contrato que hubiera sido manifiestamente lesivo de los intereses del pupilo. En virtud de esta acción, las cosas materia del acto o contrato eran restituidas a su estado anterior, como si tal acto no hubiese tenido lugar.
14. Tutela perpetua de la mujer por razón del sexo
Durante varios siglos la mujer sui iurís, aun siendo púber, estuvo some¬tida a tutela perpetua por razón del sexo. Se adujo como razón para ello la li¬gereza de su carácter y su inexperiencia en los negocios. Se quería, además, propender por la conservación del patrimonio de la mujer en beneficio futuro de sus agnados llamados a heredarla. La tutela perpetua de la mujer podía ser como la del impúber, testamentaria, legítima o dativa. Pero la tutela legítima que correspondía a su más próximo agnado, era, más que una carga, un derecho para el tutor.

Durante la impubertad de la mujer las funciones del tutor quedaban some¬tidas a las reglas generales sobre tutela de los impúberes, que ya hemos visto. De la pubertad en adelante el tutor de la mujer debía intervenir con su auctoritas en todos los actos o contratos de esta que comprometieran o pudieran comprometer su patrimonio; actos de enajenación, constitución de deudas a su cargo, aceptación de herencias, remisión de deudas, comparecencia enjuicio, etc. Sin embargo, a diferencia del pupilo en la mayor infancia, se le permitía obrar sola para enajenar las res nec mancipi, prestar dinero y hacer o recibir un pago.

La tutela perpetua de la mujer sufrió, a partir del fin de la República, un proceso de decadencia y debilitamiento que llegó a hacerla desaparecer por completo. En el año 410 de la era cristiana, Constituciones de Honorio y Teodosío concedieron a la mujer el ius liberorum, que la colocó, en cuanto a su capacidad jurídica, en un mismo pie de igualdad con el hombre. De allí en adelante quedó abolida la tutela perpetua de la mujer por razón del sexo.

LA CURATELA.

1. ESFERA DE APLICACIÓN

La ley de las Doce Tablas instituyó la curatela únicamente para los furiosi o locos, y los pródigos o disipadores, como medida de protección a su patrimonio. Pero mediante un desarrollo sucesivo se extendió la institución a los mente capti, a los sordomudos y a los menores de veinticinco años que pidieran un curador.

En general, las funciones del curador se referían a la administración del patrimonio del respectivo incapaz, siendo por este aspecto análogas a las del tutor. Pero no existía en el ejercicio de la curatela la dualidad funcional de la gestio y de la auctoritas, de que ya hemos hablado. El curador administraba dentro de los límites legales el patrimonio del incapaz, sin que, por regla general, interviniera este. Solo tratándose del disipador y del menor de veinticinco años se modificaba en parte aquella regla en la forma que vamos a ver.

Puesto que el curador entraba a administrar el patrimonio del pupilo, debían preceder al ejercicio del cargo formalidades y garantías iguales a las del tutor: inventario, satisdatio, etc. Las normas restrictivas de los poderes del tutor, como la prohibición de enajenar ciertos bienes, disponer de los haberes en provecho propio, etc., se aplicaban igualmente a la curatela. Finalmente, la responsabilidad por el ejercicio del cargo y los distintos medios de hacerla efectiva guardaban completa semejanza con la tutela.

2. Curatela de los "furiosi", "mente capti", etc.

La Ley de las Doce Tablas, según hemos dicho, solo proveía a la curatela de los furiosi, que eran los que se hallaban completamente privados del uso de la razón. Pero posteriormente se extendió la protección a los mente capti, o sea los que sufrían alteraciones mentales, que, sin llegar a privarlos completamente de la razón, los hacían ineptos para prestar válidamente su consentimiento en los actos jurídicos. Por analogía se extendió la misma curatela a los sordomudos, y, en general, a los que padecían enfermedades graves, incompatibles con el normal ejercicio de los actos de la vida civil.

La curatela del furioso y de los otros incapaces a este asimilados correspondía a su más próximo agnado (curatela legítima). En defecto de este, el magistrado nombraba el curador (curatela dativa).

Por excepción a las reglas generales, el curador de estos incapaces debía cuidar también de su persona procurando en lo posible su curación.

A diferencia de las legislaciones modernas, el derecho romano no esta¬bleció el decreto de interdicción del demente o sus similares. Se les proveía de curador por el solo hecho de la enfermedad y sin que fuera preciso decretar previamente la interdicción judicial.

3. Curaduría del pródigo o disipador

Este medio de protección remonta su origen a la ley de las Doce Tablas. Pero allí fue consagrado de manera limitadísima. Se consideraba como pródi¬gos únicamente a quienes disipaban sus bienes procedentes de la sucesión ab intestato del padre o del abuelo paterno, y se les declaraba por tal causa en interdicción, colocándolos, en consecuencia, bajo la tutela de sus agnados.

Mediante sucesiva evolución llegó a generalizarse el sistema en interés patrimonial del pródigo y con respecto a todos sus bienes, cualquiera que fuera su procedencia. A diferencia de la curatela del loco y sus similares, era indispensable que el pródigo fuera previamente declarado en interdicción por decreto del magis¬trado, para que tuviera lugar la curatela.

El curador del pródigo debía tomar a su cargo, sin intervención alguna de este, todos los actos que pudieran comprometer su patrimonio: enajenaciones, constitución de deudas, etc. En los demás actos, que no pudieran desmejorar sino más bien enriquecer su patrimonio, el pródigo podía obrar por sí solo.

4. Curatela de los menores de veinticinco años

Llegado el menor a la pubertad, se tornaba en principio plenamente capaz, salvo la tutela perpetua de la mujer, de que se trató anteriormente. Pero aquella capacidad legal, un tanto ajena a la realidad, sufrió serias modificacio¬nes. Se estableció inicialmente que para ciertos actos importantes el adulto menor de veinticinco años pudiera hacerse nombrar un curador que lo asistiera. Bajo Marco Aurelio se amplió el sistema: podía el adulto menor de veinticinco años pedir curadores generales permanentes para mientras durase aquel período de su edad.

Pero todavía bajo aquel emperador el adulto menor de veinticinco años era considerado civilmente capaz, aun cuando hubiera pedido y obtenido un curador permanente. Solo a partir de Diocleciano se consideró que el menor adulto que pedía curador permanente, proclamaba por el mismo hecho su inca¬pacidad para actuar por sí solo en la vida civil, y se le declaró, en consecuencia, relativamente incapaz. Su incapacidad relativa consistía en no poder ejecutar por sí solo aquellos actos que pudieran empobrecer su patrimonio, o, como se ha dicho, hacer su condición peor. Para tales actos necesitaba el consentimien¬to de su curador, que no era exactamente la auctoritas del tutor, puesto que, a diferencia de esta, podía presentarse en cualquier forma y por cualquier medio y ser anterior o posterior al acto mismo.

Si el menor adulto no pedía curador permanente, lo que era potestativo de él, subsistía su plena capacidad, salvo la tutela perpetua de la mujer, de que ya hemos hablado.

5. La habilitación de edad ( "venia aetatis")

Hacia el final del siglo III de la era cristiana se instituyó que llegado el hombre a la edad de veinticinco años y la mujer a la de dieciocho, podían obtener el beneficio de hacer cesar la curatela a que hubieran estado sometidos, mediante un decreto del emperador que les reconocía su plena capacidad jurídica, si previo examen de sus facultades revelaban suficiente juicio para actuar por sí solos en la vida civil.

A este beneficio, origen de la habilitación de la edad que consagra el derecho moderno, se le dio el nombre de venia aetatis.

6. La Capitis Deminutio (Disminución de la capacidad jurídica).

Este fenómeno, propio y exclusivo del derecho romano, consistía en la pérdida de la libertad o de la ciudadanía, o en una transformación de la personalidad civil desde el punto de vista del estado de familia. Según esto se distinguían tres grados de la capáis deminutio: máxima, media y mínima. Era máxima cuando se perdía la libertad; media, cuando se perdía la ciudadanía, y mínima, cuando solo consistía en un cambio de la personalidad civil en lo relativo al estado de familia.
2. Clasificación.
La capitis deminutio máxima implicaba la pérdida completa de la persona¬lidad civil, puesto que dejando el ser humano de ser libre dejaba de ser perso¬na.
La capitis deminutio media no producía la pérdida de la personalidad, puesto que esta podía existir también en los no ciudadanos; pero desmejoraba la condición jurídica y social de la persona, y desaparecían, por regla general, los derechos, situaciones y estados inherentes a la calidad de ciudadano.

La capitis deminutio mínima se producía generalmente:

a) cuando una persona sui iuris se hacía alieni iuris, dándose en adrogación o cayendo la mu¬jer casada in manu del marido;
b) cuando un alieni iuris se hacía sui iuris por emancipación;
c) cuando un alieni iuris pasaba de la potestad bajo la cual se hallaba, a otra distinta, como en el caso de la adopción.

La capitis deminutio mínima tampoco envolvía la pérdida de la perso¬nalidad y no siempre desmejoraba la condición jurídica y social de la persona. Pero en todo caso implicaba una transformación del estado civil en orden a las relaciones de familia, lo que por regla general producía la extinción de las rela¬ciones jurídicas inherentes al estado que desaparecía.

EFECTOS DEL MATRIMONIO

1. Con respecto a los esposos. Vir (esposo) y Uxor (esposa).

- La mujer tenía la misma condición social del marido. Sin embargo la condición de plebeya o manumitida no se borraban por casarse con un patricio. Por sí sólo el matrimonio no hacia entrar a la mujer en la familia civil del marido ( se requería la manus). Al existir la manus, la mujer ocupaba la calidad de "loco filiae" (en el lugar de una hija) respecto del marido o de la persona que ejerciera la potestad sobre éste.

- Se deben fidelidad. Constantino castigaba el adulterio con la muerte. En época de Justiniano se suavizó este rigor.

2. Con respecto a los bienes. En la época antigua el matrimonio casi siempre estaba acompañado de la manus , razón por la cual la esposa adquiría la categoría de hija de familia y por tanto sus bienes pertenecían a su esposo. En el matrimonio sin manus los bienes seguían siendo de cada uno, siendo costumbre entonces que la mujer constituyera una dote a favor del marido para contribuir a las cargas del hogar.

3. Con respecto a los hijos. Los hijos nacidos de justae nuptiae son legítimos (liberi justi). Estaba bajo la autoridad del padre o del pater familias si el padre era alieni juris. Forman parte de la familia civil del padre a título de agnados y de la madre sólo como cognados (de sangre) a no ser que ella fuera in manu (recuérdese que era un requisito para ingresar a la familia civil del marido) en cuyo caso también era agnado de la madre.

Para determinar la legitimidad del hijo respecto de la madre era fácil (por el embarazo y el parto), pero del padre era complejo. La ley romana presumía que el hijo nacido en matrimonio era del esposo, a menos que este estuviera ausente o enfermo, imposibilitando toda cohabitación. Para facilitar las cuestiones en torno a la paternidad se fijó como presunción que era hijo concebido dentro del matrimonio el nacido no antes de 180 días, contados desde el matrimonio, ni más de 300 días, contados desde su disolución.

4. Nulidad del matrimonio.

La carencia de uno de los requisitos enumerados (capacidad, consentimento, consentimiento del pater familias, ius connubii e impedimentos) generaba la nulidad del matrimonio. Los hijos nacidos de matrimonio nulo eran considerados sui juris pues nacían de un hecho accidental entre hombre y mujer. No tienen padre conocido y se les denominaba spurii, sólo está unidos a la madre como cognados (consanguíneos).

5. Disolución del Matrimonio.

5.1 La muerte de uno de los esposos. El esposo podía casarse inmediatamente. La viuda debía guardar luto diez (10) meses, para evitar confusión en caso de un parto. La violación de esta prohibición generaba la infamia para el 2º esposo, su ascendiente que teniendo autoridad había consentido en el matrimonio y, por supuesto, de la esposa.

5.2 La pérdida del connubii por reducción a la esclavitud. Aunque recuperara la libertad no se rehacía el vínculo. En cambio esclavizados ambos, si no cesaba la cohabitación en cautiverio y recuperaban la libertad juntos, se entendía que el matrimonio no había cesado y por ello continuaba vigente.

5.3 El divorcio. En la Roma Antigua muy escasos fueron los divorcios por el mismo poderío o potestad que le estaba dado a los maridos sobre las esposas, pues la mayoría de los matrimonios eran in manu. Eran muy raros los matrimonios sin la manus, razón por la cual sólo durante finales de la República e inicios del imperio, donde abundaban más los matrimonios sin manu, las personas haciendo uso de su independencia en cuanto a la persona y los bienes, podían terminar su vida marital. Podía darse por :

a) Bona Gratia.- Mutuo consentimiento
b) Repudiación. Decisión de alguno de los cónyuges con o sin justa causa. Los emperadores cristianos forzaron la permanencia del matrimonio obligando al cónyuge que quería divorciarse, a precisar las causales. También se publicaron algunas constituciones que establecían penas para el culpable del divorcio.


5.4 Otras uniones lícitas.

1. El concubinato. Los romanos dan el nombre de concubinato a una especie de unión similar al matrimonio, más duradera y que se distinguía así de relaciones más pasajeras. Sólo era permitido entre púberes y con los mismos impedimentos del matrimonio. Los hijos siguen el parentesco con la madre y son sui juris.

2. El matrimonio sin connubii. Era el matrimonio entre una persona que tenía el ius connubii y otra que no lo tenía (como una latina o una peregrina). No era ilícita pero no producía los mismos efectos de las justae nuptiae. El régimen de los hijos es igual al concubinato.

3. El contubernio. Así se llamaba la unión entre esclavos o entre un esclavo y una persona libre. Es un hecho despojado de todo efecto civil. Los esclavos no tenían ni siquiera parentesco entre ellos hasta que al inicio del imperio se les reconoció una especie de agnación sólo entre padre, madre e hijos y entre hermanos, para evitar que, al ser manumitidos, se dieran matrimonios contrarios a la ley natural (recordar los impedimentos en materia matrimonial, vistos anteriormente).


6. La Legitimación.

Fueron los medios establecidos por algunos emperadores cristianos para favorecer las uniones regulares, mediante los cuales el padre podía adquirir la autoridad paterna sobre hijos nacidos del concubinato. Esto sucedía:

6.1. Por matrimonio subsiguiente del padre y la madre. Esto era válido siempre que el padre y la madre pudieran casarse, es decir que no estuvieran afectados por algun impedimento o prohibición

6.2. La oblación a la curia. Permitía al padre que tuviera hijos naturales, legitimarlos ofreciéndolos a la curia de su villa natal o siendo hija casándola con un miembro de la curia. Las curias eran una especie de nobles que conformaban un senado local.-

6.3. El rescripto del príncipe. Justiniano decidió que estando ausente la madre, muerta o casado con otro, el padre podría concurrir al emperador pidiendo la legitimación de sus hijos naturales.

6.4. Testamento. Podía el padre también bajo ciertas circunstancias legitimarlos por su testamento y muerto éste, se hacían herederos.


7. La Adopción.

Es una institución de derecho civil cuyo efecto era establecer entre dos personas, relaciones análogas a las que se generaban a las que creaban las justae nuptiae entre hijos y el jefe de familia. Se instituyó como una necesidad para evitar la extinción de la familia como núcleo de la sociedad.

Era de dos clases:

a) La adrogación. Adopción de una persona sui juris. Exigía dos requisitos: a) La intervención del pontífice y la aprobación de las curias (comicios).

Efectos.

Pasaba a ser agnado de su adrogante, junto con las personas sometidas a su autoridad y su esposa in manu. Con respecto a su antigua familia no queda más que como un cognado.

b) La adopción propiamente dicha. Sobre una persona alieni juris. No requería la intervención de los pontífices ni de las curias (comicios) pues los adoptados eran alieni juris o sea que no se amenazaba la descomposición de alguna familia como sí en la adrogación.

Efectos.

Eran similares a los de la adrogación.

Reglas.

1. Consentimiento. Aunque en un principio, teniendo el padre potestad absoluta no era necesario, con las reformas posteriores era indispensable en ambos tipos de adopción.

2. Edad. El adoptante debía tener por lo menos 18 años. El adrogante debía tener 60 años.

3. La adrogación sólo era permitida a quienes no tuvieran hijos de familia. En la adopción, teniendo la calidad de alieni juris, esta condición no era exigida.

4. Las mujeres no podían ser adrogantes ni adoptantes por carecer de autoridad paterna.

5. Los esclavos no podían ser adoptados.

6. Los hijos nacidos fuera de justae nuptiae podían ser adrogados pero posteriormente se excluyeron los hijos naturales nacidos de concubinato. Justiniano eliminó de nuevo esta prohibición.

7. Disolución de la Autoridad Paterna. La patria potestad podía extinguirse por:

1) Por acontecimientos fortuitos:

a) Muerte del pater familias, reducción a esclavitud o pérdida de la ciudadanía.
b) Muerte del hijo alieni juris
c) La elevación del hijo a ciertas dignidades

2) Por acto solemne:

a) Por entrega en adopción
b) Por emancipación (mancipium en el derecho romano antiguo).


DE LA EMANCIPACIÓN.

La emancipación era el acto voluntario y solemne del padre de familia por el cual ponía fuera de su patria potestad a quien estaba a ella sometido. El hijo de familia emancipado dejaba de serlo y se hacía sui juris.

La emancipación requería el consentimiento del padre y del hijo, y la observancia de determinadas formalidades que variaron según las distintas épocas.

1a) En el más antiguo derecho la emancipación se llevaba a efecto mediante tres ventas simuladas sucesivas del hijo de familia, hechas por el padre a favor de un tercero, quien adquiría por ese medio sobre el hijo la potestad llamada “Mancipium”.
Las ventas eran hechas mediante la solemnidad llamada “Mancipatio”. A continuación de la primera y segunda ventas el comprador ficticio renunciaba sus derechos de tal, mediante una manumisión y así volvía el hijo a poder del padre. Pero a la tercera venta se consideraba definitivamente extinguida la patria potestad, que ya no podía recobrarse. Entonces el com¬prador ficticio retrovendía el hijo al padre, quien adquiría así el poder del mancipium sobre el hijo, y en seguida le daba libertad, mediante la manu¬misión, con lo cual obtenía derechos de patrono.

2a) Bajo el emperador Anastasio se estableció una forma mucho más sencilla para efectuar la emancipación del hijo de familia: el padre dirigía por escrito una súplica al emperador en que le solicitaba la emancipación, y el emperador la decretaba por medio de un rescripto, que debía inscribirse en los registros públicos.

3a) Bajo justiniano bastaba para llevar a efecto la emancipación una declaración de voluntad consentida por el hijo, hecha ante el magistrado, y de la cual debía quedar constancia escrita.

8. otras potestades del derecho romano.

El hijo dado in mancipium quedaba en situación de semiesclavitud. Parti¬cipaba de la condición de esclavo en cuanto se hallaba sometido al poder de un señor (dominus), en cuanto sus adquisiciones aprovechaban a este y en cuanto para salir de dicho poder necesitaba, como el esclavo, ser manumitido por el dominus. Pero era tratado en derecho como libre; podía ser ciudadano; con¬servaba sus derechos de familia, y sus hijos nacían libres. Esta institución llegó también a desaparecer en la época de justiniano.

9. DE LAS PERSONAS "SUI IURIS". PROTECCIÓN JURÍDICA DE LOS INCAPACES

Las personas sui iuris, que, como hemos visto, eran las que no estaban sujetas a la potestad de otro, se subdividían en capaces e incapaces. Las primeras eran las que tenían aptitud jurídica para actuar por sí solas en la vida civil; las segundas eran las que carecían de dicha aptitud.Las personas capaces estaban sometidas al derecho común en cuanto a sus actos y contratos; pero los incapa¬ces necesitaban un régimen especial encaminado a su protección jurídica.

Las causas generales de la incapacidad eran:

1a) la menor edad;
2a) el sexo femenino;
3a) la alteración de las facultades mentales, y
4a) la prodigalidad.

El derecho romano protegía de distinto modo a los incapaces: a los menores impúberes y a las mujeres, por medio de la tutela; a los demás por medio de la cUratela. Como potestades exclusivas del derecho romano que aún dentro de él vinieron a desaparecer, se conocen la manus y el mancipium.

1a) La manus, de la cual ya hemos dado alguna idea, era una potestad anexa al matrimonio de derecho civil (justae nuptiae) en las primeras épocas. Mediante esa institución el marido adquiría la patria potestad sobre la mujer. Esta entraba, pues, a formar parte de la familia del marido, en calidad de hija de este, sometida a la patria potestad. Era la mujer in manu, que se decía estar locofiliae, es decir, en el lugar del hijo. Ya vimos los medios por los cuales se constituía la potestad de la manus en el matrimonio (confarreatio, coemptio y usus). Por lo demás, aquella potestad llegó a desaparecer por completo bajo el derecho de justiniano.

2a) El mancipium era una potestad de derecho civil adquirida sobre una persona libre mediante la mancipatio que el paterfamilias hacía del hijo sometido a su patria potestad o de quien a este estuviese asimilado, a favor de un tercero.

REGIMEN DE LAS PERSONAS

Definición.

Se ha entendido históricamente y Roma no es la excepción, que persona era todo ente capaz de adquirir derechos y contraer obligaciones. No obstante, en Roma no todos los seres humanos eran personas (esclavos) ni todas las personas eran seres humanos (morales o jurídicas).


La acepción PERSONA viene del latin “personna”, vocablo que significaba Máscara, la cual era utilizada para caracterizar personajes en el antiguo teatro romano. Para algunos autores la palabra tiene su origen en la palabra "personare", que significa "producir ruido", en una clara alusión a la naturaleza del ser humano, que es la de expresarse.

Clasificación.

Para efectos prácticos clasificaremos a las personas en Roma teniendo en cuenta tres estados o condiciones: El estado de libertad, el estado de ciudadanía y el estado de familia.

I. ESTADO DE LIBERTAD.

El estado de libertad status libertatis, era la base de todo derecho, por cuanto constituía el elemento esencial de la personalidad humana. Quien no era libre no era persona. De este estado se desprenden dos tipos de personas: Libres y Esclavos.

1. Personas Libres. En las institutas de Justiniano se define la libertad que tiene todo aquel que puede realizar cuanto le plazca, a no ser que la fuerza o la ley se lo impida. Las personas libres podían ser por una parte ingenuos o libertos; y los libres podían ser ciudadanos o no ciudadano

- Ingenuos. Son todos aquellos que han nacido libres y nunca han sido esclavos, bajo las siguientes reglas: El hijo de matrimonio legítimo (iustae nuptiae) sigue la condición del padre. El hijo nacido fuera del matrimonio (contubernium) sigue la condición de la madre. Si esta era esclava, nacía esclavo; si era libre o había sido libre en algún momento, nacía libre.

- Libertos. Son todos aquellos esclavos que han obtenido su libertad de acuerdo al ius civile. El acto por el cual su dueño o señor les concedía la libertad se llama “manumisión”.

2. Esclavos. Se desarrolla separadamente en otro texto.

II. ESTADO DE CIUDADANIA.

1. Ciudadanos. Todo aquel que tenía la calidad de ciudadano romano y no había sido privado de ella por una causa particular, gozaba del ius civitatis, es decir, participaba de todas las instituciones del derecho público y privado.

El derecho público le confería el ius suffragii (derecho a votar) y el ius honorum (derecho a ocupar magistraturas y otras dignidades del Estado).

El derecho privado les concedía el ius connubii (derecho a contraer matrimonio) y el ius commercii (adquirir y enajenar bienes).

1.1 Como se adquiría la Ciudadanía.

1.1.1 Por nacimiento.

1.1.2 Por causas posteriores:

1.1.2.1 Por manumisión. El esclavo se hacía ciudadano por ser liberado por su dueño con las formalidades legales (vindicta).

1.1.2.2 El peregrino que obtenía su ciudadanía por comicio, senadoconsulto o decisión del emperador.

1.1.2.3 Los latini veteres y coliniari por servicios prestados a Roma, el ejercicio de ciertos cargos públicos o la denuncia de funcionarios corruptos.

1.2 Pérdida de la Ciudadanía.

1.2.1 Por esclavitud.
1.2.2 Por ciertas condenas como la interdicción y la deportación.
1.2.3 Por decisión voluntaria, al hacerse ciudadano de otra nación.


2. No ciudadanos. Estaba excluidos del ius civitatis. Estaban sujetos al ius gentium Se clasificaban en Peregrinos y Latinos.

2.1 Peregrinos: Extranjeros residentes en Roma, de provincias que se anexaron a Roma o celebraron tratados con ella.

2.2. Latinos: Eran peregrinos tratados con favores especiales por pertenecer a provincias latinas. Se clasificaban a su vez en:

- Latini veteres: Habitantes de la antigua latium (la región de la península itálica – confederación de ciudades latinas).
- Latini Coloniari: Habitantes de colonias romanas. Eran generalmente romanos de baja clase llevados a poblar regiones conquistadas o que voluntariamente abandonaban su patria para trasladarse a ellas.
- Latini Iuniani: Algunos libertos que por la ley Junia Norbana fueron asimilados a los latini coloniari.

Esta división perdió toda importancia en el año 212 d.c, cuando el edicto de Antonio Caracalla elevó a la categoría de ciudadanos romanos, a todos los habitantes del imperio (por conveniencias fiscales).


III. ESCLAVITUD.

La esclavitud por el contrario, era la condición de un bien patrimonial que ni siquiera tenía el atributo de ser persona, sujeto al poder de su amo (dominus). Este poder no era una potestad de persona a persona (a pesar de denominarse potestad dominical), sino una relación patrimonial entre una persona y un bien (cosa). A pesar de la evolución que el esclavo tuvo a lo largo de la historia romana (hasta llegar a se reconocido persona), su situación no varió mucho en las distintas épocas y la institución permaneció durante gran parte del antiguo imperio romano.

1. Origen.

a) Por nacimiento.

b) Por el derecho de gentes: Por cautividad principalmente de los enemigos de Roma, vencidos en guerra o aún aquellos países que no estaban en guerra con Roma pero no tenían tratados de amistad con ésta.

c) Por el ius civile como pena impuesta por una ley, un senado consulto u otra disposición con fuerza de ley. También por ser hijo de esclavo. Condena a trabajar en las minas, a combatir a la bestias feroces o confinación a la escuela de gladiadores.


Bajo el imperio de Augusto o Nerón se promulga la lex petronia que establece el primer límite a poder y abuso absoluto sobre el esclavo, prohibiendo a amo venderlo para combatir a las fieras.

Claudio, Adriano y Antonio El Piadoso (Siglo II de nuestra era), tratan como criminal al amo que mata a su esclavo y llegan a obligar a venderlo en caso de maltrato.

2. Situación Jurídica del Esclavo.

2.1 Potestad del dueño sobre el esclavo. Inicialmente fue una condición doméstica: dada generalmente por el ius gentium el esclavo era casi de la familia. Con la expansión los esclavos no son más que extranjeros y bárbaros, por lo cual la esclavitud degenera en una relación rigurosa e incluso inhumana. No podía contraer matrimonio; a sus uniones se les conoció como contubernium.

2.2 Régimen de Bienes. No podía adquirir o enajenar por cuanto no tenía patrimonio propio. Sus actividades económicas eran de hecho y no de derecho por lo cual aprovechaban a su dueño; pero por el contrario, no podía obligarlo en sus actividades de hecho.

2.3 Incapacidad Procesal. No era sujeto activo ni pasivo de acciones judiciales por no ser un sujeto de derecho.

2.4 Social. El esclavo no tenía el estatus de persona, era una cosa clasificada dentro de las res mancipi (cosas con valor patrimonial).


3. Como se adquiría la Libertad.

3.1 Por manumisión (censo, vindicta y testamento)

- Censo. El dueño inscribía en el censo a su esclavo y de esta manera lo liberaba pues allí se le abría un capítulo como ciudadano. Es muy antigua.
- Vindicta. Ante un magistrado y con un testigo, el dueño atestiguaba que el esclavo era libre y el magistrado, con la ratificación del testigo, la aprobaba. Se puede decir que esta es la manumisión propia que otorgaba la ciudadanía.
- Testamento. El dueño o señor liberaba a su esclavo por medio de su testamento.

3.2 Por una constitución imperial o un senado consulto, merced a los servicios prestados a Roma .

3.3 En virtud de una ley aprobada por los comicios por centurias o los comicios por curias.

IV. ESTADO DE FAMILIA.

Según el estado de familia, las personas se dividían en Roma en Sui Juris y Alieni Juris.

Las primeras son las que no están sometidas a la autoridad o potestad de otra persona, mientras que las segundas son las que estaban sometidas a potestad ajena.

Clases de Potestad: Las clases de potestades que una persona podía ejercer sobre otra eran:

1. La patria potestas (patria potestad)
2. La manus en el matrimonio
3. El mancipium.

Las dos últimas desaparecieron bajo el derecho de Justiniano.

Nos incluyen en estas potestades la dominical (dominus) del dueño o señor sobre el esclavo porque esta no era una potestad de persona a persona sino de persona a cosa. Tampoco la del curador o tutor pues esta no era una verdadera potestad sino un encargo de administración conferido en beneficio del pupilo y se establecía para los sui juris incapaces.

1. La Patria Potestad. Es el conjunto de poderes que el jefe de familia (pater familias) civil tenía sobre las personas, bienes y ritos religiosos (sacra privata) de sus descendientes legítimos y personas a éstos asimiladas, sometidas a la misma. Como era una institución de derecho civil sólo podía ser ejercida por ciudadanos romanos y sobre quienes tuvieran la misma calidad. La mujer no podía ejercer la patria potestad pero si podía estar sometida a ella. Tampoco podían ejercerla los alieni juris. Las personas sometidas a la patria potestad se denominaban genéricamente hijos de familia.

En Roma se denominaba familia al conjunto de personas sometidas a la autoridad común de un jefe de familia.

Estas personas podían estar vinculadas por agnación (agnatio) y cognación (cognatio).

Los agnados (parentesco civil) eran las personas que se encontraban unidas por un lazo común (Pater Familias) o que lo estarían si éste no hubiera muerto.

Los cognados eran aquellos que estaban unidos por vínculos de sangre, con independencia de la conformación civil de la familia. Eran aquellos que no estaban o no podían estar sometidos a la patria potestad.


1.1 Personas sometidas a la Patria Potestad.

- Los hijos legítimos de cualquier edad y sexo, solteros o casados
- Los descendientes legítimos por línea paterna, de toda edad y cualquier sexo, solteros o casados
- Los hijos adoptivos
- La mujer in manu del paterfamilias.

Los descendientes por línea materna estaban sometidos a la Patria Potestad del Jefe de Familia por su ascendiente paterno. De la misma manera ni la mayoría de edad ni el matrimonio del descendiente lo liberaban de la potestad.


1.2 Atributos de la Patria Potestad.

1.2.1 En cuanto a la persona: En los primeros tiempos del derecho romano el pater familias tenía el poder absoluto sobre la persona de su hijo; ejercía sobre él el derecho de vida y muerte; podía manciparlo (cederlo a manera de venta) o abandonarlo.

1.2.2 En cuanto a los bienes: Era considerado el dueño absoluto del patrimonio formado por los hijos. Si bien es cierto que todos los bienes que el hijo obtuviera en el comercio eran del pater familias, se diferenciaba su actividad del esclavo porque éste si aparecía como persona en sus relaciones jurídicas.

Durante la vida del pater familias, solo él tenía facultad dispositiva y de administración sobre el patrimonio. Sólo a su muerte los hijos que estaban bajo su patria potestad pasaba a heredar en calidad de sui heredes, que significa heredero de su propio patrimonio.

1.2.3. Excepciones:

Con el paso del tiempo este poder absoluto del padre sufrió profundas transformaciones. Entre las principales excepciones al régimen absoluto de dominio patrimonial del pater familias están:

a) El peculio profecticio (peculium profectitium) era un conjunto de bienes que el pater familias entregaba voluntariamente al hijo para su administración, con la finalidad de educarlo en la práctica de los negocios. El hijo podía comerciar con dichos bienes pero no podía cederlos a título gratuito ni disponer de él por testamento. El padre podía además retirarlo cuando lo estimara conveniente.

b) El peculio castrense. Bajo el imperio de Augusto se instituyó este peculio, conformado por los bienes ganados por el hijo con ocasión del servicio militar. Podía disponer de él libremente y el padre sólo podía acceder a él cuando el hijo muriera si no había dejado testamento.

c) El peculio cuasicastrense. En el año 320 de nuestra era, el emperador Constantino extendió el peculio adquirido por el hijo con ocasión del servicio militar, al adquirido con ocasión del ejercicio de cargos públicos o ejercicio de profesiones liberales.

d) El peculio adventicio. Bajo el imperio de Justiniano, se estableció este peculio formado por los bienes adquiridos a cualquier título por el hijo por fuente diferente e independiente al padre. El hijo era dueño de ellos pero no podía disponer de los mismos por testamento y el usufructo era del pater familias mientras duraba su condición de hijo de familia.

1.3 Fuentes de la Patria Potestad.

Las fuentes generadoras de la patria potestad eran el matrimonio (justae nuptiae), la legitimación y la adopción.

1.3.1 El Matrimonio.

El matrimonio tuvo durante la antigua roma una concepción ideológica y religiosa. Esta concepción no duró mucho y terminó siendo una institución humana, realista, de unión conyugal.

En los primeros tiempos debía contraerse de manera solemne para que el marido adquiriera la manus, potestad en virtud de la cual la mujer quedaba sometida a la patria potestad del marido como un hijo de familia.

Las antiguas formas para adquirir la manus eran la confarreatio, la coemptio y el usus.

La confarreatio no era más que una ceremonia religiosa. Los contrayentes comparecían ante el pontifice máximo acompañados de diez testigos, donde se celebraban una serie de ritos religiosos, entre los cuales estaba el sacrificio de una res, de cuya piel se extraía una tira para unir simbólicamente a los esposos y el ofrecimiento de un pastel de harina a Júpiter.

La coemptio era la ceremonia civil a través de la cual se conformaba la manus sobre la esposa y consistía en una venta simbólica de la mujer, con la presencia de la persona de la que ella dependía (pater familias o tutor). Se implantó en la época clásica.

En la antigüedad se conoció otra forma de adquirir la manus menos solemne pero curioso denominado usus consistente en que, pasado un año continuo de posesión de la mujer, quedaba sometida a la manus del marido.

Es importante aclarar que la manus no era un requisito indispensable para que existiera matrimonio pues la mujer podía casarse sin existir tal potestad. No obstante, tampoco bastaba el consentimiento de los contrayentes para quedar unidos en matrimonio. Era necesaria la introducción de la mujer en la casa del marido (in domu mariti) para que se consumara. No era necesaria la relación sexual, bastaba que la mujer estuviera dentro de la casa a disposición del marido.


REQUISITOS DEL MATRIMONIO.

1.3.2.1 La Pubertad. Aunque en la definición de matrimonio no se expresaba la finalidad de la procreación, al erigir en él la fuente de la patria potestad y exigir la pubertad como requisito, quedaba en evidencia que este era el fin primordial del matrimonio.

Debía entenderse en sentido fisiológico. Era la edad en la que tanto hombre como mujer se encontraban en capacidad reproductiva. En la mujer se estandarizó en 12 años y en el hombre, existían varios métodos: El más común era el análisis que el pater familias hacía de sus genitales. Bajo oposición de los proculeyanos, influidos por los estoicos, esta práctica terminó por desaparecer y se estandarizó la edad en 14 años para los hombres.

1.3.2.2 El consentimiento. En las primeras épocas el poder absoluto del pater familias pudo haber llevado a la realización de matrimonios impuestos. Con la evolución del derecho romano este se volvió un requisito indispensable.

1.3.2.3 El consentimiento del pater familias. Siendo el contrayente sui juris no requería consentimiento pero si estaba sujeto a la patria potestad de un padre de familia sí. En el caso del descendiente varón necesitaba además el consentimiento de su padre directo pues si tenían hijos estos quedarían bajo la potestad de aquel, al morir el pater familias.

1.3.2.4 El ius connubii. El matrimoni (justae nuptiae) era una institución reservada a los ciudadanos romanos, razón por la cual era un requisito indispensable para contraer nupcias. Cayó en desuso hacia el año 212, al extenderse la ciudadanía a todo el imperio.

1.3.2.5 Impedimentos. No bastaba reunir todos los requisitos antes mencionados para que pudiera celebrarse matrimonio. Era necesario además que los contrayentes no estuvieran inmersos en algunas causales especiales que eran:

- Parentesco. Comprendía el vínculo civil de agnación, el consanguineo (cognación) y la afinidad. En línea descendente, era ilimitado ya fuera por agnación o cognación. En línea colateral entre hermanos o entre los hermanos de una de ellos y el otro contrayente. En cuanto a la afinidad, era el parentesco que existía entre los parientes de uno de los contrayentes y el otro contrayente. No podían casarse los afines en línea descendiente, en línea colateral hasta cuñados.
- Desigualdad de clases. Inicialmente fue prohibido el matrimonio entre patricios y plebeyos, o entre ingenuos y libertos. Por la evolución del derecho esta figura desapareció.
- De orden Político. Un funcionario romano o sus hijos no podían contraer matrimonio con una mujer domiciliada en la provincia donde prestaban sus servicios.
- Protección de los incapaces sui juris. Para prevenir los abusos de los guardadores que tenían la administración de los bienes de sus pupilos, se prohibió que el tutor se casara con su ex - pupila llegada a la pubertad y el curador con la mujer menor de 25 años que estuviera bajo su curatela.

Impedimentos para celebrar el Matrimonio.

Las causales de impedimentos para contraer matrimonio en Roma estaban divididos en dos grandes grupos, absolutos y relativos:

Impedimentos absolutos:

• No tener el “ius connubii” al no tener el status libertatis ni el civitatis.
• Existencia de un matrimonio anterior.

• El matrimonio entre contrayentes de diferentes religiones al introducirse el cristianismo en épocas más avanzadas del desarrollo de la sociedad romana. (entre judíos y cristianos).

Impedimentos relativos:

• El matrimonio entre el tutor y el curador con la pupila antes de la rendición de cuentas, por considerar “dañosa” la relación, instaurado bajo el reinado de Marco Aurelio y Cómodo.

• El matrimonio entre patricios y plebeyos (que luego sería abolido por la Ley Canuleia del año 445 a. C.)
• Matrimonio entre senadores y mujeres de vida alegre.
• El matrimonio entre el raptor y la raptada.
• El adúltero y la adúltera con sus cómplices.
• La mujer viuda o separada no puede casarse antes de pasados los diez meses (época clásica), un año (época post-clásica) de la muerte del marido o de la fecha del divorcio, para evitar duda de la paternidad de los hijos nacidos en éste lapso (turbatio sanguinis).
• Entre el magistrado de la provincia y la mujer nativa de su jurisdicción, hasta después de haber entregado el "oficium" que desempeñaba.

Se incluyen además otros entre los cuales están:

1) Impedimentos que resultan del parentesco. No se puede distinguir aquí entre la agnación y la cognación. En línea recta o directa el matrimonio está prohibido “infinitum”, cualquiera que sea el número de grados que separen al ascendiente y al descendiente.

En línea colateral, el matrimonio está prohibido entre hermanos sin distinguir si son de los mismos padres o solamente de uno de ellos, también entre el tío y la sobrina, tía y sobrino.También en Digesto Título II capítulo 29. aclara Gayo que: “..-La consanguinidad no es computada solamente en relación al matrimonio sino también la proveniente de relaciones extramatrimoniales, sean éstas "esporádicas"-“ y a fin de explicar lo antedicho remite también al Digesto.

2) Impedimentos resultantes de la afinidad. La afinidad es el lazo que une a un esposo con los parientes del otro. El matrimonio está prohibido entre afines en línea directa “in infinitum”; es ilícito contraer matrimonio entre los que están como ascendientes y descendientes a causa de la afinidad.

3) Otros impedimentos.

• El religioso que haya hecho voto de castidad y los que hayan recibido órdenes mayores.
• El matrimonio entre padrino y ahijado estuvo prohibido por razón del parentesco espiritual originado en el bautismo.
• El tutor, su paterfamilias, y sus descendientes con su pupila, en tanto no haya rendido cuentas de la tutela.

4) Impedimentos especiales por razones políticas y sociales.

• Entre los ingenuos y libertos.
• Entre los manumitidos y los senadores, sus descendientes en el primer grado y sus demás descendientes “per masculos” (por vía de varones).
• “..Y nada importa, que la cognación provenga o no, de legítimas nupcias, porque también le está vedado a uno tomar por mujer a la hermana nacida del vulgo…”
• “El hijo adoptivo, si se emancipara, no puede tomar por mujer á la que fue la mujer de su padre adoptivo, porque tiene la condición de madrastra”.
• “También se han de tener en cuenta en éste derecho las cognaciones serviles, así pues, el manumitido no tomará por mujer á su madre, y el mismo derecho rige también respecto a su hermana; y al hija de su hermana. Lo mismo por el contrario se ha de decir para que el padre no pueda casarse con la hija, si hubieran sido manumitidos de la servidumbre, aunque se dude que el sea su padre. De aquí que el padre natural no puede tomar por mujer a la hija habida del vulgo, porque al contraerse los matrimonios se ha de atender al derecho natural y al pudor, y es contra el pudor, que tome por mujer a su hija”.

• “ Pero lo mismo que se ha establecido en las cognaciones de los esclavos, se ha de observar también en las afinidades de los mismos, por ejemplo, para que yo no pueda tomar por mujer, cual si fuere mi madrastra, a la que hubiere estado en contubernio con mi padre, y por el contrario, para que el padre no tome por mujer, cual si fuese su nuera, a la que hubiere estado en contubernio con su hijo, e igualmente, a la madre de la que alguno tuvo en servidumbre por mujer, cual si fuera su suegra, porque, si se entiende que hay cognición entre los esclavos ¿porque no se entenderá que también hay afinidad?. Pero tratándose de cosa dudosa es más acertado y prudente abstenerse de semejantes nupcias”.

• “También respecto á las personas que se unen procediendo de un grado transversalmente de parentesco, hay cierta análoga prohibición, pero no tanto. Se hallan, pues, en verdad prohibidas las nupcias entre el hermano y la hermana; ya hubieren nacido de un mismo padre y de una misma madre, ya de uno de ellos. Mas si alguna hubiera comenzado por la adopción a ser para ti hermana, es verdad que mientras dura la adopción, no pueden existir nupcias entre tú y ella; pero cuando por la emancipación se haya disuelto la adopción, podrás tomarla por esposa; más si tú estuvieres emancipado, no hay ningún impedimento para las nupcias. Y así, es constante, que si alguno quisiera adoptar a su yerno, debe emancipar antes á su hija; y que si quisiese adoptar á su nuera, deberá emancipar primeramente á su hijo”.

• “Así, las nupcias están prohibidas entre hermano y hermana, ya sea que hayan nacido del mismo padre y de la misma madre, o sólo de uno de ellos. Si una mujer ha comenzado a ser mi hermana adoptiva, en tanto dure la adopción, entre ella y yo no pueden tener lugar las nupcias, pero si la adopción fuera absuelta por emancipación, entonces sí puedo tomarla por "uxor"; lo mismo ocurre si yo mismo fuera emancipado, ningún impedimento habrá para las nupcias”.

• “La fraternidad adquirida por la adopción impide las nupcias mientras subsiste la adopción; y por lo tanto, podré tomar por mujer a la que mi padre adoptó y emancipó, é igualmente, si habiendo sido yo emancipado el la hubiere retenido en su potestad, podremos unirnos en matrimonio”.
• ."Es pues constante que si alguien quiere adoptar a su yerno, debe estar emancipando a su hija: y si alguno quiere adoptar a su nuera, debe primero emancipar a su hijo".
• Es lícito tomar por mujer a la hija de tu hermano, uso que se introdujo por primera vez cuando el divino Claudio tomó por mujer a Agripina, hija de su hermano. Pero no es lícito tomar por mujer a la hija de una hermana: así está dicho en las constituciones imperiales.”

• Tampoco es lícito casarse con la tía carnal, paterna o materna. Igualmente me está prohibido contraer nupcias con quien en otro tiempo fue mi suegra o mi nuera o mi hijastra o mi madrastra. Y decimos "en otro tiempo" porque si aun subsisten las nupcias a las cuales se debe aquél parentesco, entonces es por otra razón que no puedo casarme, ya que una mujer no puede, al mismo tiempo, estar casada con dos maridos, ni un varón tener al mismo tiempo dos "uxores".

• “Lo mismo se afirma en Inst. I,10,3. "No es lícito tomar por esposa a la hija del hermano o de la hermana y tampoco puede casarse nadie con la nieta del hermano o de la hermana, aunque estén en el cuarto grado, pues, cuando no es lícito casarse con la hija de uno, tampoco lo es con su nieta. Pero no verás que se te impida tomar como esposa a la hija de la mujer que adoptó tu padre, porque no está unida a ti ni por el IUS NATURALE ni por el IUS CIVILE".

• “Los primos que están en cuarto grado de parentesco colateral, se pueden casar”.

• “Más los hijos de dos hermanos o hermanas, o de hermano y hermana, no pueden unirse”.

• Gayo se refiere en el párrafo, después de la primera frase, al "impedimento de afinidad". Modestino (Dig. 38,10,4,3) define a los " afines " (AFFINES, ADFINE) diciendo que "son los cognados del matrimonio y de la mujer, llamados así, porque por las nupcias se unen dos cognaciones que son entre sí diversas, y la una se aproxima al "fin" de la otra cognación; porque la causa de unirse la afinidad proviene de las nupcias". Son pues, los casos:

• del suegro con la nuera;

• de la suegra con el yerno;

• de la madrastra con el hijastro;

• del padrastro con la hijastra

Luego, en el Bajo Imperio, la afinidad se extiende también a los cuñados, o sea entre el cónyuge y a los hermanos del otro cónyuge. La primera cita corresponde a Constancio y Constante, luego reafirmada por Justiniano.

También se extendió la "afinidad" más allá del matrimonio válido. A los esponsales, al contubernium y al concubinato.

De toda la legislación romana sobre el tema, muchas veces dispersa o repetitiva en las Institutas y el Digesto, apreciamos como denominador común en todas las causales de impedimento matrimonial, el elemento de las diferencias sociales y religiosas, además de otras connotaciones de status jurídico, todas propias de la sociedad romana estricta y brutalmente dividida en clases. Presentes también ciertas consideraciones morales en el caso de las relaciones consanguíneas o por afinidad, muchas de las cuales han prevalecido en el tiempo.

FUENTES DEL DERECHO ROMANO

I.Antecedente.

En Roma se distinguía entre Ius Civile y Ius Gentium, el primero se refiere al usado por los romanos, entendido no como una imposición, sino como un privilegio. El segundo se refiere al Derecho común a todos los hombres sin distinción de nacionalidad. Según el profesor Arangio Ruiz el Ius Gentium se refiere a un sistema estrictamente romano para dar tratamiento jurídico a las relaciones entre romanos y extranjeros, sistema que sería producto de la expansión económica y militar del pueblo romano o civitas.

Además otros textos contraponen el Ius Civile al Ius Pretorium (Ius Honorarium), el cual habría sido introducido con el propósito de suplir, ayudar y corregir el Ius Civile. Pero esta contraposición no es real, el Ius Pretorium significa la renovación del Ius Civile provocada por las nuevas necesidades y por los nuevos hechos. Hay que hacer una aclaración y esta es que el Pretor no creaba derecho, sólo declaraba como entendía el derecho y los principios que seguiría en el ejercicio de sus funciones.

El Ius Civile como derecho del cives, del ciudadano romano, no se identifica en todo con el derecho privado moderno. Es cierto que la sociedad romana construyó de preferencia las instituciones privadas (persona, familia, propiedad, obligaciones, herencia), pero dentro del Ius Civile hay instituciones que son extrañas al derecho civil (a nuestra concepción de derecho civil), así las de carácter penal, procesal y las administrativas o políticas.
El Ius Civile, en su sentido propio y originario sería el ordenamiento tradicional que habrían adoptado los grupos primitivos romanos reunidos en una comunidad política y estaría constituido por una serie de principios fundamentales establecidos por la jurisprudencia religiosa y luego laica.
Este núcleo de principios tradicionales se va ensanchando a lo largo de la historia del Derecho romano naciendo un Ius Civile Novum, por obra de las leyes, plebiscitos, senadoconsultos y decretos de los príncipes. Al mismo tiempo, el viejo Ius Civile, el de los principios tradicionales experimenta la influencia del Ius Gentium y del Ius Pretorium o Honorarium, y todos estos Derechos van a ser Ius Civile en la compilación de Justiniano, porque con aquel se entroncaron y no se diferenciaron.

II. Épocas:

La historia del derecho romano y, en general, la de los derechos occidentales está estrechamente vinculada a sus fuentes de creación pues de ellas deriva el fundamento del carácter vinculante de sus disposiciones, a saber, la autoritas y la potestas, que en el caso del derecho romano constituyen uno de los criterios diferenciadores de dos de sus grandes épocas, a saber, la Clásica y la Post clásica.

En la antigua Roma, se distinguen tres principales edades según su evolución jurídica:

1. Epoca Arcaica o Preclásica (753-120 a.c.). Es una época caracterizada por basarse en la autoritas, concebida esta como una fuente de derecho originada en una serie de normas un tanto burdas y primitivas, emanadas del estudio de algunos eruditos con autoridad social.

Comprendió el período de la Realeza y gran parte de la República. En cuanto a las fuentes del derecho se caracterizó, entre otras notas, porque su fuente inicial fueron los mores maiorum, luego fijados en la Ley de las Doce Tablas, aunque también desempeñaron algún papel como fuentes, las leges publicae y la jurisprudencia.

1.1. Mores Maiorum.

Las tradiciones de los antepasados relativas a lo que se estimaba como justo, e incluso más, se identificaban con ellos, pues eran el propio contenido del ius civile considerado como eterno e inalterable. Esto significaba que el derecho romano fue en sus orígenes, un derecho no escrito, ni vinculado a la potestad pública, sino que a la autoridad de las tradiciones y costumbres de los mayores. La exclusividad del mores maiorum no escrito terminó al promediar el siglo V a.C. con una fijación de este derecho en la Ley de las XII Tablas.

1.2 Lex Duodecim Tabularum (Ley De Las XII Tablas).

La Ley de las XII Tablas fue dictada por dos colegios sucesivos de diez magistrados encargados de legislar entre los años 451 y 449 a.C. Por esta razón se la suele llamar Ley Decenviral.

Según la tradición el primer colegio de decenviros dio las primeras diez leyes y el segundo las restantes. A estas últimas, por contener la prohibición del matrimonio entre patricios y plebeyos se las llamaba iniquas leges.

Las restantes tablas se ocupaban en materias tales como: El procedimiento de las legis actiones, actuaciones judiciales y ejecución de las sentencias (I, II,III); patria potestas (IV); sucesiones, tutelas y curatelas (V); dominium, servidumbres (VI, VII); delitos (VIII, IX); y cosas sagradas (X).

La Lex Duodecim Tabularum era considerada como la fuente de todo el derecho y así Pomponio decía que de ella comenzó a fluir el derecho civil: fluere coepit ius civile.

El texto íntegro de la Ley no ha llegado hasta nosotros y sólo se la conoce fragmentariamente a través de citas y referencias de autores tardíos, pero se han hecho diversos intentos de reconstrucción de su contenido, el primero de los cuales se debió al humanista francés Jacobo Godofredo (1587-1652) .


1.3 Leges Publicae.

Tuvieron algún papel como fuentes del derecho, aunque poco importantes para el ius. Las leges, en términos generales, eran declaraciones de potestad que vinculaban tanto a quien las daba como a quien las aceptaba.

Podía tratarse de una lex privata, esto es, la que declaraba quien disponía de lo suyo en un negocio privado, o de una lex publica, es decir, la declarada por un magistrado y recibida por los comicios con su autorización.

Esta ley era dictada por el magistrado en los comicios, donde se prestaba la autorización por parte del pueblo para que vinculara a todos los ciudadanos y, era pública, precisamente porque se daba al pueblo y su texto se exponía ante él.

El texto de la ley dictada por el magistrado se denominaba rogatio y era antecedido por la indicación del nombre del magistrado que la había dado, el comicio que la había autorizado, la fecha, y la primera unidad comicial y el primer ciudadano que la había votado (praescriptio). Su parte final era una sanctio en la cual se declaraba que la rogatio no tuviera efecto si vulneraba las leyes juradas en favor de la plebe o el ius anterior.

En principio, las leges no eran fuentes del ius, ni lo modificaban, sólo que ellas podían ser asimiladas por los jurisconsultos y en tal medida, sus datos se incorporaban al ius producto de la labor jurisprudencial.

Las leyes públicas normalmente se ocupaban de materias ajenas al ius, tales como cuestiones políticas o criminales.

1.4 LA JURISPRUDENCIA.

La Lex Duodecim Tabularum fue el punto de partida de una activa interpretación jurisprudencial que la superó ampliamente, y que acomodaba sus preceptos a las necesidades y al mismo tiempo aumentaba el orden del ius, pues ya se ha dicho que de ella emanó el ius civile.

La primera jurisprudencia apareció vinculada al colegio de los pontífices, quienes conocían el ius y se ocupaban en su interpretación. Desde principios del siglo III a.C. se advirtió una progresiva secularización de esta jurisprudencia.

Así hacia el año 300 a.C. se sitúa la divulgación por Flavio, liberto del pontífice Apio Claudio, del llamado ius Flavianum que parece fue una colección de fórmulas procesales. Hacia el año 253 a.C. el primer pontífice máximo de origen plebeyo, Tiberio Coruncanio, habría iniciado la práctica de explicar públicamente a sus discípulos las razones de sus respuestas. Perteneció también a este mismo siglo Porcio Catón Liciniano, que escribió unos comentarios al ius civile, y a quien se atribuye la formulación de la llamada regula Catoniana, a propósito de la validez de los legados.


BIBLIOGRAFIA.

CÁTEDRA DE DERECHO ROMANO, Profesor D. Javier Barrientos Grandón. Universidad Diego Portales.
link

III. EPOCA CLASICA. (130 a.c a 235 d.c)

La época clásica se inicia al finalizar la república a manos de Octavio, quien luego de asumir los nombres de Augustus e Imperator, se hace conceder sucesivamente por el pueblo y el senado el poder proconsular (mando absoluto de los ejércitos), la potestad protribunicia ( le hace intocable y con derecho de veto a los magistrados); la potestad censorial (depuración del senado) y el poder religioso (propio de los reyes en la época arcaica).
En esta época las fuentes principales del derecho son:

1.1 La Lex Regia:

La cual vuelve permanentes las potestades del imperator y le permite un poder absoluto en todos los asuntos de la Roma Imperial. Era votada por el Senado y pasaba a aprobación, presumiblemente de los comicios por tribus.

1.2 La Costumbre:
Continuación de las mores maiorum, ese derecho no escrito basado en la experiencia de la época arcaica.

1.3 Las Leyes:
A pesar del poder absolutista de los emperadores, las leyes continuaron siendo fuente del derecho y votadas por el senado, aprobadas por los comicios de las tribus. En esta época se encuentra principalmente representadas las leyes Julia Judiciariae (procesal); Fufia Caninia, Aelia Senctia y Junia Norbana (sobre manumisiones).

Se dice que Tiberio le quitó el poder legislativo a los comicios para entregárselo al Senado. Con esta decisión las leyes cedieron el paso a los senadoconsultos y las constituciones imperiales.

1.4 Senadoconsultos:

A pesar de la resistencia del pueblo en aceptar este tipo de normativa, los senadoconsultos fueron paulatinamente aceptados como fuente del derecho por los propios jurisconsultos; para su observancia se valían de la autoridad de un pretor.
1.5 Las Constituciones Imperiales:
Con el decaimiento de los senadoconsultos a manos del emperador Séptimo Severo, las constituciones imperiales adquirieron toda su fuerza. Emanadas del Emperador, se distinguieron cuatro clases:

1.5.1 Las Edicta: Eran verdaderos edictos y contenían reglas de derecho para todo el Imperio. Los expedía el emperador teniendo en cuenta su capacidad para legislar como Magistrado, con fundamento en el jus edicendi.(derecho a legislar a través de edictos).

1.5.2 Las Decreta: Decisiones proferidas en causas judiciales sometidas a conocimiento del emperador en primera instancia o en apelación.

1.5.3 Las Rescripta: Consultas dadas bajo forma de carta a un magistrado (epístola) o nota escrita por demanda de un particular (subscriptio).

1.5.4 Las Mandata: Se pueden considerar constituciones imperiales aunque contenían órdenes o instrucciones a los gobernadores o funcionarios de provincia sobre cuestiones administrativas, pero a menudo tenían normas de derecho privado.
Las Edicta estuvieron marcadas inicialmente por la vigencia del Emperador que las había promulgado; posteriormente se prolongaban más allá de su creador si no eran revocadas de manera especial; las otras dos eran más declaraciones de derecho existente cuando eran generales al pueblo y por lo tanto no lo afectaban; y las de carácter individual o las mandata eran más de carácter aislado y sólo regulaban el caso particular. Adquirían fuerza de ley sólo si contenían normas nuevas.

1.6 El derecho honorario – Edicto de Salvio Juliano.

El ius pretorum o ius honorarium, alcanzó todo su desarrollo en la época imperial; hacia el siglo I de nuestra era pierde su importancia, no obstante lo cual por orden del emperador Adriano, el jurisconsulto Salvio Juliano se da a la tarea de codificarlos en el denominado edictum perpetuum y luego su obra fue aprobada por un senadoconsulto.

Debe aclararse que, según Gayo, los magistrados siguieron ejerciendo su función y aún proferían sus edictos, los cuales, no obstante, no podían ir contra este edictum perpetuum.

1.7 Los dictámenes de los jurisconsultos:

Esta fuente del derecho, aún desde la época arcaica, se fortaleció durante la época clásica, pudiendo resaltar el Jus Publicae Respondendi. Fue una concesión imperial a determinados dictámenes de los jurisconsultos que les daba el carácter de oficiales. Esta facultad no les impedía emitir conceptos al público que recurría a ellos. No tenían sin embargo fuerza de ley hasta el final del reinado de Adriano, cuando le concedió fuerza de ley a los dictámenes que estuvieran de acuerdo en un mismo punto.
En esta época clásica fue famosa la divergencia de las escuelas de los proculeyanos y los sabinianos, pues los primeros se oponían frontalmente a la autocracia imperial y propugnaban por el reestablecimiento de la República, al paso que los segundos eran férreos defensores del imperio. A raíz de este respaldo, los sabinianos fueron favorecidos por el emperador al ser designados sus conceptos como Jus Publicae Respondendi.

FUNDACION, ORGANIZACION SOCIO-POLITICA

RESEÑA HISTORICA DE LA FUNDACION DE ROMA

Desde el punto de vista de su desarrollo evolución o desenvolvimiento, desde la fundación de Roma hasta la muerte del emperador Justiniano se pueden diferenciar 4 etapas o épocas de Derecho Romano Así:

1. Época Monárquica “Desde la fundación de Roma, hasta la ley de las 12 tablas”

2.Época República “Desde la ley de las 12 tablas hasta fines de la Republica”

3. Época del Imperio “Desde fines de la Republica hasta la muerte de Alejandro Severo”

4. Época de la Decadencia “Desde la muerte de Alejandro Severo hasta la muerte del Emperador Justiniano”

Rafael Vargas en su obra EXEGESIS DEL DERECHO ROMANO denomina las anteriores épocas así:

Época Monárquica “Infancia”
Época republica “Juventud”
Época del Imperio “Virilidad”
Época de la decadencia “Vejez”

Denominaciones que corresponden a un símil que el autor hace entre el Derecho Romano en su evolución y la evolución biológica de los seres humanos.

PRIMERA EPOCA MONARQUICA

Va desde la fundación de Roma, hasta la ley de las XII tablas
Fundación de Roma: 21 de abril de 752 A.C, según cálculos de Catón y 21 de abril de 753 A.C según cálculos de Varron

Historia: Parte de la fusión de tres tribus o razas, quienes luego se instalaron en la orilla izquierda del río Tiber, las razas fueron:

Los Ramnienses – La raza Latina
Los Titiences – la raza Sabina
Los Lúceres –la raza Etrusca


1.1 ORGANIZACIÓN PRIMITIVA DE LA EPOCA MONARQUICA:

Las tribus citadas (Los Ramnenses la raza Latina, los titiences la raza Sabina, los Luceres la raza Etrusca) se dividieron en grupos de personas los cuales se denominaron CURIAS, dividiéndose cada tribu o raza inicialmente en curias.

Funciones de las Curias:

Formaban asambleas o comicios que tenían funciones especiales de índole legislativo

Formación:

Cada curia se conformaba de un grupo de personas que constituían una CELULA, esta dependían de un PATER FAMILIAS, los miembros de la célula se encontraban bajo la autoridad y cuidado de la Pater Familias , con la evolución de las familias se les denomino GENS O FAMILIAS, cada curia en un principio se conformaba por 10 gens

1.2 ORGANIZACIÓN SOCIAL DE LA EPOCA MONARQUICA :

• Los Patricios
Eran la clase privilegiada
Decían ser los descendientes de los fundadores de Roma, tenian toda clase de prerrogativas (civil, religioso, militar, privado y publico.

• Los Clientes
Clase media de la época
Estaba compuesta por esclavos manumitidos y por los aliados de Roma, se adherían al gens o familia y debían al pater familias, respeto y obediencia, recibían a cambio protección y cuidado.
Tenían derechos limitados, ej el voto debía de estar de acuerdo con el pater familias

• Los Plebeyos
Clase baja de esta época
Tenían vedados todos los derechos y garantías, se conformaban por extranjeros bajo el dominio de Roma, esclavos y personas que ofrecían bajos oficios.

1.3 ORGANIZACIÓN POLITICA DE LA EPOCA MONARQUICA

Rey o Monarca: Tenían el Poder supremo en civil, militar y religioso, estaba asesorado por Senadores y Pontífices. Tenía carácter vitalicio. Inicialmente fueron elegidos por los comicios por curias, mas tarde lo eligieron estos en asocio con los comicios por centurias y por el senado.

El Senado: Conformado por los ancianos venerables y respetables; Asesoraban al rey y colaboraban en su elección. Cuando faltaba el rey nombraba un Inter - Rex (Rey Interno).

Los Comicios por Curias: Tenían funciones legislativas; Colaboraban en las elecciones del rey. Las leyes que proponían debían ser ratificadas por el senado. Ante ellas testaba el pater familias; declaraban la guerra y concertaban la paz.

Los comicios por Centurias: En una época de dominio de los patricios, los plebeyos llegan a acumular poder de presión por su escaso acceso al gobierno. Por esa razón, se retiran de Roma al monte Aventino, ante lo cual Roma les concede algunos privilegios como el acceso al derecho a vetar las decisiones del Senado, con los Tribunos, que eran representantes del pueblo. Originan cambios sociales, el rey divide a Roma en 5 tribus, de acuerdo al poder económico y las riquezas. Los plebeyos ingresan al gobierno. La división tiene fines militares naciendo el ejército de 100 hombres o centurias. Dicha división realmente solo tuvo un fin tributario para efectos de recaudar recursos para el Estado.



SEGUNDA EPOCA DE LA REPUBLICA

Inicia desde la ley de las XII tablas, hasta fines de la época de la República. En esta época el rey ya NO es monarca absoluto, es reemplazado por dos magistrados los cuales son llamados CONSULES (son elegidos por el senado). Los cónsules asumen la jefatura del gobierno, tienen las mismas funciones del rey, son elegidos por periodos de un año, igualmente podían ser reelegidos.

Cuando había conmoción pública uno de los dos cónsules asumía el poder civil y militar, adquiriendo la denominación de DICTADOR.

La característica más importante de esta época es la separación del poder: El poder Público (económico y militar) lo asume los cónsules. El poder en lo Religioso lo asume el Pontífice.


PERIODOS DE LA EPOCA DE LA REPUBLICA

1. Periodo de la supremacía de los Patricios.
Los patricios como clase privilegiada tienen todos los derechos y cargos públicos.

2. Periodo de elevación de los plebeyos.
Alcanzan algunas posiciones en el gobierno, ocupan cargos en las magistraturas. Tiberio Coruncanio fue el primer Pontífice plebeyo.

3. Periodo de la Decadencia
Las magistraturas pierden valor jurídico, se comercializan vendiéndolas al mejor postor, desatan múltiples guerras civiles. El cónsul fuerte de esta época fue Julio Cesar. El último dictador fue Octavio.


MAGISTRATURAS DE LA EPOCA DE LA DECADENCIA

Definición:
Conjunto de órganos encargados de las funciones publicas.

Son cuerpos colegiados que asumen las funciones del Rey y las demás jerarquías de la época anterior.

CARACTERISTICAS DE LAS MAGISTRATURAS

• Eran cuerpos colegiados, compuestos por dos o más personas.
• Eran elegidos por periodos de un año
• Podían ser reelegidos
• Cada magistrado tenia funciones especiales, los cuales resolvía independientemente.

CLASIFICACION DE LAS MAGISTRATURAS

1. Magistraturas que ejercían funciones ejecutivas y judiciales.

1.1 Consulado
- Conformada por dos magistrados llamados cónsules
- Elegidos por el senado.
- Jefes en lo civil y militar
- Cada cónsul tiene funciones independientes del otro.
- Cuando había conmoción uno de los cónsules asumía el poder, se le denominaba Dictador.

1.2 Pretura
- Lo conformaban magistrados denominados Pretores.
- Los pretores se dividían en: a) Pretores Urbanos quien resolvía los problemas de los ciudadanos Romanos, aplicaba el Jus Civile. b) Pretores Peregrino o Rural, resolvía el problema de los ciudadanos extranjeros y de estos con los ciudadanos Romanos, aplicaba Jus Gestium, fallaban a través de edictos.

2 Cuestura

- Lo conformaban magistrados denominados cuestores.
- Tenían como ficción manejar el tesoro y las finanzas del estado.

3. Edilidad curul

- Lo conformaban magistrados denominados Ediles Curules.
- Tenían como función principal resolver los problemas de los municipios y ciudades distintas de Roma.

4. Censura

- Lo conformaban magistrados denominados Censores
- Tenían como función principal realizar los censos una o dos veces al año.
- Los fines del censo eran de carácter tributario. VESPACIANO acabó con los censos.

5. Tribunado

- Lo conformaban magistrados denominados Tribunos
- Sus funciones principales eran representantes del pueblo o magistrados plebeyos, igualmente fiscalizaban las actuaciones de los magistrados patricios, para que no cometieran abusos en contra de la clase plebeya.

II. MAGISTRATURAS QUE EJERCIAN FUNCIONES ADMINISTRATIVAS.

1. Senado
- Función principal elegir los cónsules
- Era integrada por ancianos venerables y respetables de la época.

2. Comicios por Centurias
- Su función era la de elegir las magistrados de mayor categoría
- Declaraban la guerra y concertaban la paz
- Sus actuaciones no debían ser aprobadas por el senado.
- Era la base del ejército y del gobierno
- Juzgaban a los romanos por delitos graves.

3. Comicios por Curias

- Pierden importancia ya no legislan
- Se ocupan de aspectos religiosos y de los testamentos del pater familia.
- Nombran los magistrados de menor categoría como los censores y los prefectos.

4. Comicios por Tribus

- Legislan poco a través de plebiscito
- Tenían poca importancia

TERCERA EPOCA DEL IMPERIO

Va desde fines de la republica hasta la muerte del Emperador Alejandro Severo.
Como característica importante de la época, el gobierno es dirigido por el emperador, se divide en:

1. La Diarquía

- Gobiernan el emperador y el senado
- Se originan los senadoconsultos las demás magistraturas pierden importancia con excepción del senado.
- El emperador crea nuevas magistraturas como son:
• Prefectura de policía
• Prefectura de palacio imperial
• Prefectura de arte y oficios
• Prefectura del templo sagrado

2. Bajo Imperio
El emperador asume todos los poderes, ejecuta sus disposiciones por constituciones Imperiales. Se traslada la sede del imperio Romano a Constantinopla (actualmente en Estambul). Dividiéndose el Imperio Romano en dos: Occidente con sede en Roma y Oriente: Con sede en Constantinopla.

CUARTA EPOCA DECADENCIA

Desde la muerte del emperador Alejandro Severo hasta la muerte del Emperador Justiniano.

El imperio de occidente cae bajo el poder de los Bárbaros, subsistiendo el Imperio de Oriente que aporta con la existencia del emperador Justiniano, una obra para el derecho de gran importancia como es el CORPUS JURIS CIVILE “CUERPO DEL DERECHO CIVIL” el cual fue compilado por Justiniano.