EL CONTRATO

1. NOCIÓN GENERAL DE LA OBLIGACIÓN Y DEL CONTRATO.

La convención es base y elemento esencial del contrato. Nullum esse contractum, nullam obligationem, quae non habeant in se conventionem ("No hay contrato ni obligación que no tengan en sí una convención"). (ULPIANO, L. 1, D. II, 14). No puede haber contrato sin convención, aun cuando sí pueden existir convenciones que no constituyen contrato. Para formarnos idea clara de lo que es el contrato debemos comenzar por saber lo que es convención desde el punto de vista jurídico.

Convención viene de convenire (venire cum), y, en efecto, en el derecho romano convención era sinónimo de convenio o de pacto. Si Pedro y Juan convienen en reunirse para dar un paseo o asistir a una función de teatro, hay un acuerdo de dos voluntades acerca de un mismo propósito, y, sin embargo, no puede decirse desde el punto de vista jurídico que aquellas dos personas han celebrado una convención. Nuda pactio obligationem non parit ("El simple pacto no produce obligación civil"). (ULPIANO, L. 7, D. II, 14). Falta, pues, en la definición el objeto propio de la convención, que es lo que la distingue de otros actos.

Las personas que celebran una convención se proponen crear, modificar o extinguir una obligación. Por consiguiente, la definición no será completa y no dará idea perfecta de lo que es una convención, sino diciendo que en el acuerdo de voluntades dos o más personas deben dirigirse a crear, modificar o extinguir una obligación.

En los primeros tiempos del derecho romano la simple convención, llamada también pacto o convenio, no bastaba por sí sola a producir obligaciones entre las partes. Era necesario para ello que la convención estuviera revestida de determinadas solemnidades exigidas por el derecho civil, para que elevándose a la categoría de contrato produjera los efectos de tal. Esas formalidades consistían, ya en determinadas palabras solemnes pronunciadas por las partes (contratos verbis), ya en la escritura (contratos litteris), ya en la entrega de la cosa materia de la convención, como en los contratos formados re, origen de los contratos reales que más adelante estudiaremos.

De suerte, pues, que en el derecho romano no eran una misma cosa contrato y convención. Hemos dicho que la convención era el acuerdo de voluntades entre dos o más personas, con el fin de crear, modificar o extinguir una obligación. El contrato era una convención reconocida y sancionada por la ley, como generadora de obligaciones entre las partes. En los primeros tiempos del derecho, según hemos dicho, no se reconocían como contratos sino las convenciones revestidas de determinadas formalidades externas. Pero con la evolución de los principios llegó a reconocerse determinada clase de convenciones que bastaban, por sí solas, para formar un contrato generador de obligaciones civiles. Fue este el origen de los contratos simplemente consensuales, que no necesitaban solemnidad alguna para perfeccionarse. Basta para ello el consenimiento de los dos contratantes, unido a los otros dos elementos esenciales de todo contrato, o sea la capacidad y el objeto.

2. ELEMENTOS ESENCIALES DEL CONTRATO

Se entiende por elementos esenciales de un contrato aquellas cosas sin las cuales no puede existir contrato alguno. Tanto en el derecho romano como en el derecho civil moderno ha habido elementos esenciales propios de todo contrato en general, y elementos esenciales propios de determinada clase de contratos, en particular.

Son elementos esenciales de todo contrato: el consentimiento, la capacidad, el objeto y la causa.

EL CONSENTIMIENTO.

1. DEFINICIÓN Y REQUISITOS

La palabra consentimiento viene del verbo consentir, que entre otras significaciones tiene la de obrar o pensar unánimemente con respecto a un objeto determinado. Y como hemos visto que la convención, base del contrato, es el acuerdo de las voluntades de dos o más personas, encaminadas a establecer entre ellas una relación jurídica, se concluye que el consentimiento de los contratos debe radicar en la misma convención. Dedúcese también de lo anteriormente expuesto que el consentimiento debe reunir las siguientes condiciones:

1a) Debe emanar recíprocamente de las personas de los contratantes. No es consentimiento la promesa u oferta de uno solo de los contratantes no consentida por los otros. Esta promesa de una sola parte, que el derecho romano denomina pollicitatio y que en derecho civil moderno se conoce con el nombre de policitación, no produce por regla general efectos legales. "La policitación es promesa de un solo oferente" (ULPIANO, D. 50, 12, 3).
2a) El consentimiento de todos los contratantes debe dirigirse hacia un mismo objeto.
3a) El consentimiento debe emanar de la voluntad libre de cada contratante y de un conocimiento pleno del objeto del contrato.

2. VICIOS DEL CONSENTIMIENTO.

2.1 EL ERROR

Según estas condiciones del consentimiento, el derecho romano estableció ciertas y determinadas causas que lo anulaban totalmente y otras que solamente lo viciaban. El error podía ser de varias clases:

1) El error en cuanto a la naturaleza del contrato, llamado error in natura conventionis o error in negotio. Tenía lugar este error cuando las partes se equivocaban respecto de la clase de contrato que cada uno quería celebrar. Así, por ejemplo, si una parte entendía vender determinada cosa y la otra entendía tomarla en arrendamiento, no existía consentimiento de las partes, ni en cuanto al contrato de compraventa, ni respecto del arrendamiento.

2) El error en cuanto al objeto del contrato, denominado error in corpore. Tenía lugar cuando las partes contratantes discrepaban en cuanto al objeto mismo del contrato. Por ejemplo, si un contratante entendía vender cierto y determinado esclavo y el otro entendía comprar otro esclavo distinto, quedaba en ese caso excluido el consentimiento, porque no se dirigía hacia un mismo objeto.

3) Había otras clases de error que, si bien en derecho estricto no excluían totalmente el consentimiento, llegaron a asimilarse, por lo menos en ciertos casos, a las causas destructoras de aquel. Tales fueron:

3.1) El error in substantia (error sobre la sustancia), que tenía lugar cuando las partes se equivocaban respecto de una calidad esencial del objeto; por ejemplo, si una entendía vender una estatua de cobre y la otra entendía comprar la misma estatua de oro. En realidad había identidad en cuanto al objeto mismo y por eso el derecho estricto proclamaba que el consentimiento no quedaba anulado. Pero, en beneficio de la equidad, ULPIANO estableció que este error se asimilaba a las causas destructoras del consentimiento, siempre que se produjera en un contrato de compraventa y que fuera invocado por el comprador.

b) El error in persona.(error sobre la persona) Tenía lugar cuando los contratantes se equivocaban respecto de la persona física determinada con quien querían contratar. No es uniforme ni clara la doctrina de los jurisconsultos sobre esta clase de error, pero parece que llegó a admitirse lo siguiente: el error in persona no excluía por regla general el consentimiento, pero en cierta y determinada clase de contratos se asimilaba en sus efectos a los fenómenos que excluían el consentimiento de los contratantes. Esto sucedía en los contratos gratuitos, v. gr., el comodato o préstamo gratuito de uso, y también en los contratos no gratuitos u onerosos en que para contratar se hubieran tenido en mira determinadas condiciones o cualidades de la persona con quien se quería celebrar el contrato. Se decía que esos contratos se celebraban intuitu personae, es decir, en consideración a determinada persona. Tal sucedía en el contrato de sociedad y en el arrendamiento de servicios o para la confección de una obra material, pues teniendo en estos casos en mira el contratante aprovechar ciertas y determinadas cualidades de una persona, su consentimiento quedaba excluido si por una equivocación se asociaba con otra distinta o contrataba los servicios de otro distinto de aquel de quien había querido aprovecharlos. Y así también, si una persona quería prestarle gratuitamente una cosa a B y por equivocación le hacía el préstamo a C, el consentimiento quedaba excluido de dicho contrato.

3. DOLO Y VIOLENCIA.

Viciaban simplemente el consentimiento de los contratantes, sin excluirlo, el dolo y la violencia.

a) El dolo. Entiéndese por dolo en esta materia los manejos fraudulentos desarrollados por una persona, con el fin de inducir a otra por medio de ellos a prestar su consentimiento en un contrato. A este dolo lo llamaban los romanos dolus malus para distinguirlo del que llamaban dolus bonus, consistente este en las habilidades desarrolladas por los negociantes que, sin estar rigurosamente ceñidas a la verdad, no traspasaban el campo de lo lícito. Tales habilidades, que aún hoy son permitidas en el terreno de los negocios, no pertenecen al campo del derecho.
Nuestro Código Civil define el dolo diciendo que es la intención positiva de causar injuria a la persona o propiedad de otro. A primera vista parece imperfecta la definición, pues por sí solas las intenciones no producen efectos jurídicos; pero entendiéndose por intención positiva la traducida en actos externos, encontramos su verdadero sentido. Cuando esos actos externos se encaminan a producir un engaño y, mediante este, a hacer que un contratante preste su consentimiento, toman la denominación jurídica de dolo contractual. Así lo entendieron los romanos: consilium habuisse non nocet, nisi etfactum secutum fuerit, no perjudica haber tenido intención, si no le ha seguido el hecho. Paulo, D. 50, 16, 53.

En cuanto a los efectos del dolo contractual, se distinguieron en el Derecho Romano dos casos distintos: Cuando el dolo provenía de una de las partes y cuando era obra de un tercero.

Primer caso. En los contratos de derecho estricto, que, como veremos adelante, eran aquellos en que el rigor de los principios jurídicos imperaba sobre toda razón de equidad, el dolo no viciaba el consentimiento sino cuando celebrado el contrato por medio de la stipulatio verbis, el acreedor hacía insertar lo que se llamaba la clausula dolí. Pero aquella cláusula no aprovechaba sino al acreedor que quisiera deshacer el contrato, en que el deudor quedaba en completo desamparo contra el dolo contractual del acreedor.

Semejante sistema pugnaba con la equidad. Por eso el pretor reaccionó contra ello estableciendo para los contratos de buena fe un sistema distinto: dio al deudor que hubiera sido víctima del dolo contractual tres recursos distintos:

1) La actio dolí, por medio de la cual el deudor que no hubiera sido demandado aún, podía tomar la iniciativa encaminada a anular en sus efectos el contrato que hubiera sido obra del dolo de su acreedor;
2) La exceptio dolí, que tenía lugar cuando el deudor, víctima del dolo, era demandado para el cumplimiento de la obligación. En el lugar y en la forma legal correspondientes alegaba como excepción el dolo empleado por su demandante en el contrato, y si lo probaba era librado de la condena judicial; y

3) La in integrum restitutio, que era una acción extraordinaria encaminada a deshacer los efectos de un contrato ya cumplido, que hubiera sido obra del dolo del acreedor. Por medio de esta acción se restituían las cosas al estado que tenían antes como si el contrato no se hubiera celebrado.

Segundo caso. Cuando el dolo no era obra de uno de los contratantes, sino de un tercero, no viciaba el consentimiento. Solamente podía dar lugar a una indemnización de perjuicios por el tercero autor de él. Era que las consecuencias del dolo tenían cierto carácter de sanción civil contra el contratante que lo hubiera empleado, y consistiendo dicha sanción en la invalidez del contrato, no podía aplicarse cuando ninguno de los contratantes hubiera sido autor del dolo.

Nuestro Código Civil consagra la misma doctrina del derecho romano acerca de los efectos del dolo contractual. Para que el dolo vicie el consentimiento se requieren dos requisitos esenciales: en primer lugar, que sea obra de uno de los contratantes y no de un tercero; y en segundo lugar, que el contrato sea efecto del dolo, es decir, que aparezca claramente que si no se hubiera empleado el dolo, no se habría contratado.

b) De la violencia. La violencia consistía en actos de fuerza material o moral capaces de intimidar y obligar a una persona a prestar su consentimiento en un contrato, de suerte que sin aquellos actos de violencia no se hubiera contratado. La violencia hacía perder al consentimiento uno de sus requisitos esenciales: la libertad.

Pero el derecho estricto no la reconoció, sin embargo, en un principio, como vicio del consentimiento. Aquel principio era igualmente contrario a la equidad. De ahí que el pretor reaccionara, en beneficio de esta, estableciendo determinados recursos a favor del deudor cuando el contrato había sido obra de la violencia del acreedor. Tales recursos eran:

1) La actio quod metus causa, por medio de la cual el deudor, víctima de la violencia en el contrato, podía adelantarse a demandar la nulidad de este, por causa de dicha violencia.

2) La exceptio quod metus causa, por medio de la cual el deudor demandado podía oponer, como excepción, el hecho de haber sido violentado a celebrar el contrato; y

3) La acción extraordinaria denominada in integrum restitutio, de que ya hemos hablado al tratar del dolo, y que tendía a deshacer los efectos del contrato ya cumplido.

Posteriormente, al evolucionar el derecho romano, la violencia viciaba el consentimiento de los contratantes, ya hubiera sido obra de uno de estos o de un tercero. Existe aquí una diferencia con los efectos del dolo que, como hemos visto, no viciaba el consentimiento sino cuando era obra de una de las partes.

4. DIFERENCIA JURÍDICA ENTRE LA FALTA DE CONSENTIMIENTO Y EL CONSENTIMIENTO VICIADO
Hemos visto que entre los hechos que, según el derecho romano, afectaban el consentimiento de los contratantes, unos lo excluían o anulaban totalmente y otros tan solo lo viciaban. ¿Cuál era la diferencia entre esos dos efectos? Cuando obraba una causa que excluyera el consentimiento, este no tenía existencia alguna, y faltando ese elemento esencial del contrato, este último carecía igualmente de existencia legal.

En el primer caso no existe el contrato a los ojos de la ley, no puede llegar a producir ningún efecto; en el segundo caso el contrato tiene una existencia imperfecta. El vicio puede sanearse por los medios establecidos en la ley, y el contrato puede así llegar a producir sus efectos.

Nuestro Código Civil trata de los vicios del consentimiento en sus artículos 1508 y 1516 inclusive. Pero aun cuando generalmente consagra los principios del derecho romano sobre la materia, se aparta de ellos en cuanto establece que el error, la fuerza y el dolo son simplemente vicios del consentimiento. Por consiguiente, el contrato afectado de error de fuerza o de dolo, no es absolutamente nulo; la nulidad en estos casos es relativa, y, de consiguiente, susceptible de sanearse por los medios que la misma ley establece.

LA CAPACIDAD.

1. CONCEPTO GENERAL

Debe entenderse por capacidad, en materia de contratos, la aptitud jurídica de una persona para contratar. Tanto en el derecho romano como en el derecho civil moderno, la capacidad para contratar es la regla general, y la incapacidad es la excepción. Es capaz de contratar toda persona a quien la ley no haya declarado incapaz. Por eso ni los expositores ni los códigos establecen las causas de capacidad, sino las de incapacidad para contratar.

Existen incapacidades para contratar que abarcan toda clase de contratos, e incapacidades especiales para celebrar determinada clase de estos. Aquí nos ocuparemos únicamente de las causas de incapacidad general para contratar. En el derecho romano la incapacidad general para contratar podía depender de las siguientes causas: 1) de la edad de los contratantes; 2) de ciertas afecciones o alteraciones mentales; 3a) de la prodigalidad; 4a) del sexo; 5a) del estado de esclavitud.

2. INCAPACIDAD PROVENIENTE DE LA EDAD

En el derecho romano se dividía la edad de las personas, para el efecto de su capacidad jurídica, en los siguientes períodos: infancia, mayor infancia, pubertad y edad mayor de veinticinco años.

a) Primer periodo. Se extendía el primer período, llamado de la infancia, hasta la edad de siete años. Durante este período el infante no tenía grado alguno de capacidad para contratar. Sus actos y contratos carecían, por consiguiente, de valor legal; eran, como se dice en el derecho moderno, absolutamente nulos. Algunos expositores dicen que en este caso lo que hay es falta de consentimiento por parte del menor, por cuanto su edad no le permite prestar su consentimiento con la plenitud de los requisitos necesarios para que sea válido.


A nuestro juicio, entre los dos hechos, falta de consentimiento e incapacidad absoluta de contratar, existe en el caso que se contempla íntima relación de causalidad. Hemos visto, en efecto, que entre los requisitos que debe reunir el consentimiento, para que sea válido, está el de que proceda de un conocimiento pleno del objeto del contrato; y como el infante no puede tener ese conocimiento pleno de dicho objeto, el derecho romano lo considera incapaz (absolutamente) de contratar. La imposibilidad de consentir es, pues, la causa de la incapacidad de contratar.

b) Segundo período. El período denominado mayor infancia comprendía la edad dejos siete a los catorce años. El derecho romano reconocía al menor durante la major infantia cierto y determinado grado de incapacidad para contratar. Imperaba a este respecto la siguiente regla: el impúber en dicha edad era capaz de ejecutar actos o celebrar contratos en cuanto hiciera su condición mejor; pero para hacer su condición peor necesitaba la formalidad denominada auctoritas tutoris, o sea la asistencia de su tutor en el acto o contrato. Así, pues, aplicando esta regla, el impúber mayor infante podía contratar para hacerse acreedor, para obtener la condonación o remisión de una deuda, o para adquirir el dominio u otro derecho real sobre una cosa. Pero no podía contratar sin la auctoritas tutoris para constituirse deudor, para hacer condonación o remisión de un crédito a su favor, ni para transmitir a otro el derecho que tuviere sobre una cosa. Verdad es que esta última clase de actos o contratos no siempre hacían peor la condición económica de una persona, pero sí existía la posibilidad de llevar a ese resultado, y bastaba la posibilidad de que la condición del menor se empeorara para que la ley fuera en su auxilio. Era, pues, una idea de protección al menor lo que informaba esta incapacidad relativa de él durante el período de la major infantia.

Es entendido que la incapacidad del menor, de que veníamos tratando, tenía lugar únicamente cuando dicho menor obraba por sí solo sin la auctoritas de su tutor, pues obteniendo esta, su capacidad se completaba y el contrato era válido.

Así mismo, es de advertir que lo anteriormente dicho se refiere al menor que no se hallaba bajo la patria potestad. Si bajo esa potestad se encontraba el menor, imperaba la regla semejante a la del menor sui juris; podía contratar para hacer su condición mejor, v. gr., para hacerse acreedor o adquirir un derecho real, pero no para hacer su condición peor, v. gr., para contraer una obligación. Como la aplicación de esta regla, en la práctica podía causar perjuicios a terceros, toda vez que las adquisiciones del hijo aprovechaban al paterfamilias, y, en cambio, ni aquel ni este quedaban obligados para con sus contratantes, el pretor estableció, en beneficio de la equidad, reglas semejantes a las que ya hemos visto al tratar del menor sui iuris, para el caso en que el padre de familia pretendiera enriquecerse injustamente con las adquisiciones del hijo, en daño de otras personas, que con este último contrataran.

c) Tercer período. Comenzaba este tercer período a la edad de los catorce años. La regla general en materia de capacidad en este tercer período era la siguiente: el mayor de catorce años era plenamente capaz de contratar. Pero aquella regla general tuvo ciertas limitaciones. Se comenzó por admitir que los mayores de catorce años y los menores de veinticinco podían pedir un curador para ciertos negocios determinados. Era una especie de consejero que no mermaba en nada la capacidad del menor. Más tarde, en la época de Marco Aurelio, se generalizó este sistema, admitiendo que el mayor de catorce años y menor de veinticinco podía pedir un curador permanente para toda clase de actos y contratos. Podía, en consecuencia, contratar libremente para adquirir; pero no podía obligarse sin el consentimiento del curador. Las mismas reglas que ya hemos visto sobre el enrique-cimiento injusto en daño de otra persona se aplicaban en el caso del mayor de catorce años sometido a curatela.
En esta última época, la curatela era potestativa del mayor de catorce años; pero una vez que voluntariamente se hubiera sometido a ella tenía que soportarla hasta la edad de veinticinco años. Se decía que quien tal curatela solicitaba reconocía su incapacidad para contratar libremente y, por tanto, no podía adquirir la plenitud de esa capacidad sino una vez llegado a los veinticinco años.
Sin embargo, hacia el final del siglo tercero de la era cristiana, ciertas constituciones imperiales decretaron lo que se denominó vaenia aetatis, que consistía en una especie de habilitación de edad al mayor de catorce años y menor de veinticinco que estuviera sometido a la curatela. En virtud de este beneficio que otorgaba el emperador y que no podía conferirse sino a la edad de dieciocho años para las mujeres y de veinte para los hombres, el menor bajo curatela quedaba plenamente capaz aun antes de cumplir los veinticinco años y cesaban completamente las funciones del curador.

d) Mayor edad. Llegado el hombre a la edad de veinticinco años, adquiría, de manera definitiva, su plena capacidad para contratar, sin que pudiera ya someterse a curatela, si no era por otras causas distintas e independientes de la edad. Como puede verse, existen las siguientes diferencias entre el sistema del derecho romano y el de nuestro derecho civil en materia de incapacidad jurídica: Según este último, el período de la incapacidad absoluta para contratar es el llamado de la impubertad, que se extiende hasta los catorce años en el hombre y los doce en la mujer. Los actos y contratos del impúber son absolutamente nulos, y no producen, por tanto ningún efecto civil; terminado el período de la impubertad, el menor se llama adulto. Su incapacidad para contratar por sí solo no es absoluta sino únicamente relativa, en cuanto sus actos y contratos pueden llegar a producir efectos civiles en determinadas circunstancias previstas en la ley.

3. INCAPACIDAD PROVENIENTE DE ANORMALIDADES MENTALES.

Para los efectos de la incapacidad civil por causa de afecciones, alteraciones o anomalías mentales, el derecho romano habla de los furiosi y de mente capti. Los primeros eran todos aquellos que se hallaban totalmente privados de la razón, tuvieran o no intervalos lúcidos. Los mente capti eran aquellas personas que, sin estar totalmente privadas de razón, padecían ciertas afecciones mentales que las colocaban en incapacidad física de discernir en la medida suficiente para realizar un acto jurídico. Tanto los furiosi como mente capti eran incapaces de contratar y debían estar provistos de un curador que administrara su patrimonio, toda vez que al consentimiento de aquellas personas le faltaba uno de los requisitos esenciales para que fuera válido: el conocimiento pleno del objeto y de las consecuencias del acto o contrato. En una palabra, aquellas personas eran incapaces, porque no podían válidamente consentir. El pretor asimiló a esta clase de incapaces a los sordomudos. A diferencia de lo que sucede en nuestro derecho civil, no existía en Roma lo que se llama el decreto de interdicción de los incapaces por causas mentales. Así, pues, debía probarse que en el momento de ejecutar el acto o de celebrar el contrato la persona sufría la afección mental que la hacía incapaz; y si en ese momento se hallaba en un intervalo lúcido, el acto o contrato era válido.

En nuestro derecho civil, el decreto de interdicción del demente, del loco, del idiota o del imbécil, es presunción de incapacidad absoluta de aquellas personas, y hace nulos los actos y contratos celebrados durante su vigencia.
4. INCAPACIDAD DEL PRÓDIGO

La persona que habitualmente disipaba su patrimonio era privada de la administración de este, por decreto judicial; era, pues, sometida a interdicción en el manejo de sus bienes, tal como sucede en el derecho civil moderno. Pero la incapacidad del pródigo o disipador interdicto no era absoluta; podía adquirir, pero no enajenar; hacerse acreedor, pero no obligarse.

5. INCAPACIDAD PROVENIENTE DEL SEXO

Durante los primeros siglos de Roma, la mujer fue considerada por razón de su sexo, como relativamente incapaz, y se hallaba sometida a tutela perpetua. Los textos traen como fundamento de esta incapacidad la creencia, bastante discutible, acerca de la inferioridad natural de la mujer para el ejercicio de los actos de la vida civil. Además, trataba de defender el patrimonio de la mujer en favor de sus agnados llamados a sucedería por causa de muerte. La incapacidad de la mujer bajo tutela no era absoluta; no comprendía sino los actos de enajenación y los contratos en los cuales pudiera obligarse. Era una incapacidad semejante a la del impúber en la mayor infancia y se hallaba sometida a los mismos principios generales. Pero si la mujer se hallaba sometida a la patria potestad o in manu respecto del marido, lo cual la colocaba en la condición de hija de familia, su incapacidad para enajenar u obligarse llegaba a ser absoluta, por cuanto no teniendo tutor que pudiera ratificar el acto o contrato, no había medio por el cual llegara a validarse. La mujer hija de familia o in manu del marido podía adquirir, pero sus ad-quisiciones, siguiendo los principios generales sobre la patria potestad aprovechaban al jefe de familia o al marido, según el caso. A mediados de la República, la incapacidad de la mujer por razón del sexo, y la consiguiente tutela perpetua, principiaron a debilitarse y tendían cada vez más a desaparecer.

Mediante esa evolución progresiva a favor de la liberación de la mujer para los actos de la vida civil, llegó a concedérsele en el siglo IV de la era cristiana, por ciertas constituciones o decretos de Honorio y Teodosio, lo que se denominó el “ius liberorum”, mediante el cual cesó totalmente su incapacidad civil, y, en consecuencia, quedó abolida la tutela perpetua de la mujer, tornándose esta plenamente capaz.

6. INCAPACIDAD DEL ESCLAVO

Como el esclavo no era considerado persona en derecho, la regla general era que no tenía capacidad para contratar. En casos excepcionales podía hacerlo, como cuando el amo lo ponía al frente de una empresa o le confiaba la administración de un peculio. Mas, como fuera de esto el esclavo podía desarrollar ciertas actividades de hecho en la vida económica, era preciso fijar los efectos de ellas con relación al amo. En el desarrollo de sus actividades se consideraba al esclavo como un instrumento de adquisición para el amo, pero no como medio de obligación. El amo podía, pues, adquirir por medio del esclavo, pero no obligarse. Si, v. gr., el esclavo compraba una casa, el amo la adquiría, pero no quedaba obligado al precio. Se aplicaba entonces el principio prohibitivo del injusto enriquecimiento en daño de otra persona y el que en tales condiciones contrataba con el esclavo podía ejercitar contra el amo la acción llamada in rem verso, que tenía por finalidad el reembolso de todo aquello con que el amo hubiera enriquecido su patrimonio injustamente a causa de la aplicación de la regla estricta de que podía adquirir, pero no obligarse por medio del esclavo. Y aquella acción in rem verso ha llegado a constituir una denominación general en el derecho civil moderno, para designar todas aquellas acciones que, fundadas en el principio del enriquecimiento injusto o sin causa, tiendan a obtener el reembolso de las cosas objeto de ese enriquecimiento.

EL OBJETO DEL CONTRATO

1. ¿QUÉ ES EL OBJETO DEL CONTRATO?

Según hemos visto, el objeto es el elemento principal de toda clase de contratos. No puede existir jurídicamente un contrato sin objeto suficientemente determinado, y que, además, reúna determinados requisitos, que en seguida veremos.

Pero ¿qué es el objeto del contrato?

Hemos dicho que cuando dos o más personas celebran un contrato, se proponen crear, modificar o extinguir una obligación. La obligación que se crea, modifica o extingue por medio del contrato, viene a ser así el objeto directo o inmediato de aquel. Pero aquí no contemplamos el objeto del contrato por este aspecto.

Según hemos visto, la obligación tiene a su vez, por objeto, bien la entrega de una cosa en propiedad, posesión o simple tenencia, bien la ejecución o no ejecución de un hecho determinado. Y esa entrega, ejecución o no ejecución, vienen a constituir indirectamente el objeto del contrato. Pero materializando aún más el concepto, puede decirse que el objeto del contrato es la misma cosa o el hecho positivo o negativo que se trata de entregar, ejecutar o no ejecutar. En este último sentido toma la palabra objeto el artículo 1517 de nuestro Código Civil, al decir que toda declaración de voluntad debe tener por objeto una o más cosas que se trata de dar, hacer o no hacer.

2. SUS REQUISITOS

Para que fuera válido el objeto del contrato en el derecho romano debía llenar los siguientes requisitos:

1) El objeto debía ser posible. El objeto que no era posible, era el física o jurídicamente imposible. Imposibilidad física era aquella que contrariaba las leyes de la naturaleza física, como la de entregar un astro; imposibilidad jurídica era la que provenía de la imposibilidad legal de que determinadas cosas fueran objeto de contratos, tales como las llamadas divini iuris.

Si la imposibilidad jurídica existía en el momento de celebrarse el contrato, este quedaba nulo, aun cuando dicha imposibilidad llegara a desaparecer posteriormente. Impossibilium nulla est obligatio ("No hay obligación de lo imposible"). (CELSO, L. 185, D. L, 17).

No debe confundirse la imposibilidad física del objeto con la inexistencia del mismo en el momento de celebrarse el contrato. Puede una cosa no existir en ese momento y, sin embargo, no ser de imposible existencia. La inexistencia de la cosa en el momento del contrato, puede ser absoluta o simplemente re-lativa. Es absoluta cuando el objeto no existe ni se espera su existencia; es relativa cuando la cosa no existe en el momento del contrato, pero se espera su existencia.
En el primer caso el contrato era nulo en el derecho romano y lo es también en nuestro derecho civil. En el segundo, tenía y tiene validez, si se espera la existencia del objeto. ¿Por qué? Porque tanto en el sistema del derecho romano como en nuestro derecho civil, los contratos, por regla general, no transfieren el dominio, la posesión o la tenencia de las cosas; no hacen sino generar obligaciones que tengan por objeto la transmisión de ese dominio, posesión o tenencia.
Por consiguiente, en nada afecta la validez del contrato el que la cosa no exista en el momento de perfeccionarse, con tal que llegue a existir en el momento de entregarse al acreedor en cumplimiento de la obligación surgida del contrato.
Sin embargo, es preciso exceptuar de aquel principio general los contratos llamados reales, pues siendo en ellos elemento esencial para su perfeccionamiento la entrega del objeto, si este no existe, mal puede ser entregado y, por consiguiente, el contrato no puede surgir a la vida jurídica sino una vez que llegue a existir el objeto.

2) El objeto del contrato debía ser lícito. Era objeto ilícito el que contrariaba las leyes de la moral, del orden público o de las buenas costumbres. Esta condición se refiere especialmente a los casos en que el objeto del contrato es un hecho, es decir, a las obligaciones de hacer. Para que haya objeto ilícito no es indispensable que el hecho materia del contrato sea constitutivo de delito; basta que sea inmoral. Por ejemplo, la prostitución no es un hecho delictuoso, y, sin embargo, no puede ser objeto de contrato, porque siendo inmoral vendría a constituir un objeto ilícito. Algunos autores llaman imposibilidad moral la ilicitud del hecho materia del contrato, y nuestro Código Civil le da así mismo esta denominación cuando dice, en su artículo 1518, que si el objeto es un hecho, es necesario que sea física y moralmente posible, agregando que es moralmente imposible el prohibido por las leyes o contrario a las buenas costumbres o al orden público.

3) El objeto del contrato debía ser suficientemente determinado. Se dice suficientemente determinado, porque no es necesario que la determinación del objeto llegue hasta indicarlo en su individualidad. No solo un individuo determinado puede ser objeto del contrato. A este respecto se ha conocido, desde el derecho Romano, la clasificación de cosas de género y especies o cuerpos ciertos, advirtiendo que la palabra especie no debe entenderse en el mismo sentido que tiene en filosofía. Se ha entendido por cosas de género aquellas que, perteneciendo a determinada especie, no están señaladas en su individualidad, v. gr., diez carneros, cinco caballos, etc., y por especie o cuerpo cierto se ha entendido un individuo determinado, como el caballo tal, o la finca comprendida dentro de determinada demarcación.

4) El objeto del contrato debía ser materia de una prestación apreciable en dinero, destinada al acreedor y no a otra persona. No se celebran contratos por puro capricho. Deben tener alguna finalidad práctica y útil desde el punto de vista económico. Deben aprovechar al patrimonio de los que en el contrato han figurado como acreedores. Y como si no se cumple la obligación el deudor debe indemnizar perjuicios equivalentes al valor del objeto no satisfecho, y ese valor se estima siempre en dinero, entonces debe ser siempre apreciable en dinero, porque de lo contrario no podría hacerse efectiva la indemnización de perjuicios, en caso de no cumplirse las obligaciones nacidas del contrato.

El objeto debía ser destinado a aprovechar a quien había contratado como acreedor, y no a otra persona distinta. Por eso en el derecho romano no se permitieron las estipulaciones a favor de otro; alteri stipulare nenio potest, fue principio general que imperó sobre la materia. El riguroso tecnicismo del de-recho romano no podía concebir cómo siendo el contratante A, pudiera aprovechar el objeto del contrato a un tercero que no había contratado por sí ni por medio de otro. Este principio fundamental del derecho romano ha tenido modificación en la legislación civil moderna, y así vemos que el artículo 1506 de nuestro Código Civil consagra expresamente la teoría de la estipulación a favor de una tercera persona, reconociéndole validez, aun cuando el contratante no tenga poder para representar a este tercero; pero solo esa tercera persona, agrega el texto legal, podrá demandar lo estipulado, y mientras no intervenga su aceptación expresa o tácita, es revocable el contrato por la sola voluntad de las partes que concurrieron a él.
5) El objeto del contrato debía ser materia de prestación propia del deudor que había contratado. El derecho romano no admitía, en efecto, lo que el derecho civil moderno denominaba promesa por otro. Si una persona no podía representar a otra para obligarla en un contrato, mucho menos podría obligarla sin ser su representante. Ya veremos que en el derecho romano no se admitía la representación contractual de una persona por otra. No podía, por consiguiente, el contratante A contratar con B y prometer que C, extraño al contrato, entregara, hiciera o no hiciera alguna cosa. Este principio riguroso ha tenido también sustancial modificación en el derecho civil moderno. Y así, el artículo 1507 de nuestro Código Civil permite de manera expresa que una persona prometa por otra dar, hacer o no hacer alguna cosa, aun cuando no sea su legítima representante. Pero, en tal caso, el tercero extraño al contrato no quedará obligado sino en virtud de su aceptación expresa o tácita. Es, por consiguiente, esta aceptación posterior al contrato lo que viene a hacer posible y válida la promesa de una persona por otra.

3. DE LA CAUSA COMO ELEMENTO JURÍDICO DEL CONTRATO Y DE LA OBLIGACIÓN

No hay efecto sin causa. Los entes jurídicos contrato y obligación, considerados como efectos, no pueden sustraerse a este principio universal. Deben tener necesariamente una causa que los haga surgir a la vida jurídica. De aquí ha surgido la teoría de la causa, aplicada al contrato y la obligación, aun cuando no todos los expositores la conciben de una misma manera, según veremos adelante.

En el derecho romano existió, sin duda, la noción de causa aplicada a los contratos y a las obligaciones. Así lo demuestran numerosos pasajes jurídicos que hablan de la causa. Pero no se conoce una teoría definida sobre el particular, ni jurisconsulto alguno definió expresamente lo que por causa debe entenderse respecto del contrato y de la obligación. En los primeros tiempos del derecho, todo contrato debía estar revestido de determinadas formalidades externas para que se le considerara con vida jurídica. Y aquellas formalidades externas eran suficientes para la existencia del contrato, aun cuando en realidad no se hubieran efectuado los hechos a que ellas se referían. Se consideraba entonces que la causa del contrato y de la obligación se hallaba solamente en las formalidades externas, que en cada caso debían perfeccionar el contrato. Así, por ejemplo, si por el primitivo contrato solemne denominado nexum se celebraba un préstamo en dinero, poco importaba, para la existencia del contrato, que la cantidad de dinero hubiera sido realmente recibida por el deudor, si se había cumplido la plenitud de las formas externas propias de aquel contrato.

El deudor demandado debía pagar, sin que se le admitiera a probar que no había recibido la cantidad de dinero objeto del contrato. Otro tanto sucedía en los demás contratos solemnes primitivos, tales como la sponsio y el contrato litteris. El derecho pretoriano reaccionó primeramente contra aquella noción formalista y primitiva de la causa de los contratos, estableciendo la excepción de dolo, por medio de la cual el demandado por un pretendido contrato solemne exteriormente perfecto, pero en el cual no habían sucedido los hechos correspondientes, podía librarse de la condena judicial. De esa manera el pretendido deudor de dinero, en el ejemplo propuesto, podía probar alegando la excepción de dolo, que no le había sido entregada la cantidad de dinero objeto del pretendido contrato. El mismo derecho civil moderó el rigorismo primitivo sobre esta materia, creando la acción denominada condictio sine causa, encaminada a invalidar en sus efectos un contrato en que, a pesar del cumplimiento de las respectivas formalidades externas, no se hubieran cumplido en la realidad los hechos a que tales solemnidades se referían. Y por último se estableció también la acción denominada ob turpem vel injustam causam, para el caso de que el deudor se hubiera obligado por causa de un hecho ilícito de su pretendido acreedor.

Según puede verse, esta evolución del derecho romano modificó el concepto primitivo y formalista de la causa en los contratos, haciéndola depender, no ya de los elementos externos de forma, sino de los elementos de fondo necesarios para la perfección de todo contrato en general o de determinada clase de contratos. Pero bien sea que se considere la causa desde el punto de vista del primitivo derecho, o del más científico a que se llegó mediante la evolución que acabamos de señalar, es lo cierto que entre los romanos dominó siempre la idea de causa eficiente aplicada al contrato y a la obligación.

Se consideraba como causa, en esta materia, el conjunto de elementos que, según la ley, era necesario para que el contrato surgiera a la vida jurídica, ya se considerara el contrato en general, ya se tratara de determinada clase de ellos. Si aquellos elementos esenciales faltaban en todo o en parte, se consideraba que no había habido causa eficiente del contrato, y, por consiguiente, este no podía tener existencia legal.
Así, por ejemplo, si en un pretendido contrato de mutuo o préstamo de consumo no habían sido entregadas al mutuario o pretendido mutuario las cosas que se consideraban materia del contrato, faltaba un elemento esencial, la mutui datio, para que el contrato naciera a la vida jurídica, y se decía que aquel pretendido contrato carecía de causa.
Otro tanto sucedía con los demás contratos llamados reales, en los que faltaba la entrega de la cosa materia de ellos. Siendo esa entrega, como lo veremos más adelante, elemento esencial de esa clase de contratos, si ella faltaba no había causa jurídica en cuya virtud el contrato pudiera tener existencia legal.

De lo anteriormente expuesto deducimos que en el derecho romano la causa no era un elemento real y jurídicamente distinto de los otros tres, de que anteriormente hemos hablado, ni tampoco distintos de los elementos esenciales de determinada clase de contratos, sino que se hallaba refundida en aquellos mismos elementos esenciales para la existencia del contrato; lo que había no era otra cosa que la ausencia de uno o más de los elementos esenciales que la ley exigía para la existencia del contrato. Nuestro Código Civil consagra la causa como un cuarto elemento esencial del contrato en sus artículos 1502 y 1524, diciendo que se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato.


DESARROLLO HISTÓRICO Y CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS.

1. EL "NEXUM"

Hemos visto que en los primeros tiempos del derecho romano la simple convención o acuerdo de voluntades entre los contratantes no bastaba por sí sola para constituir un contrato, sino que se requería para ello el empleo de determinadas formas solemnes.

Parece que la primera de estas formas fue el nexum, que en un principio se aplicó únicamente a los préstamos de dinero. Consistía el nexum en una solemne ceremonia celebrada en presencia de las partes contratantes y a la que se daba el nombre de per aes et libram, que literalmente significa por el cobre y la balanza. Las partes comparecían ante cinco ciudadanos romanos púberes, pronunciaban determinadas e invariables palabras solemnes, destinadas a determinar la naturaleza y los efectos del contrato, y al mismo tiempo se pesaba en una balanza determinada cantidad de cobre, que, según parece, equivalía, en los primeros tiempos, al dinero prestado. Cuando se perfeccionó la acuñación de la moneda y se emplearon otros metales en su fabricación, no se pesaba esta, sino que se contaba, pero se conservó, sin embargo, la primitiva ceremonia solemne per aes et libram como un medio solemne de perfeccionar el contrato de préstamo de dinero y aun llegó a emplearse la misma ritualidad para elevar a esa forma solemne otros contratos distintos del préstamo, pero que tuieran por objeto sumas de dinero, a fin de comunicarles toda la fuerza que en el terreno legal tenía el nexum en los primeros tiempos.

Según hemos dicho, el nexum se aplicó en un principio tan solo a los préstamos de dinero, pues parece que este contrato fue el primero que se reconoció como tal en el derecho romano. Indudablemente no debían faltar en aquellos primeros tiempos otras operaciones que se realizan aún en las sociedades más incipientes, como el cambio de una cosa por otra, el préstamo gratuito, etc. Pero aquellas operaciones eran sancionadas únicamente por la costumbre, sin que el derecho interviniera en ellas, y el acuerdo de voluntades para llevarlas a efecto se consideraba como una simple convención no sancionada ni reconocida como contrato por el derecho civil.

Los efectos del nexum se caracterizan por su excesivo rigorismo. Los términos solemnes empleados en su celebración equivalían a una verdadera condena pronunciada contra el deudor. Si este no cumplía la obligación, quedaba sujeto al procedimiento denominado manus iniectio, en virtud del cual el acreedor podía tomar por su cuenta la persona misma del deudor, reducirlo a un estado de semiesclavitud y aun venderlo después de cierto tiempo como esclavo, para el pago de su acreencia.

Los abusos a que dio lugar esta institución hicieron que en el año 428, la ley Paetelia Papiria aboliera la clase de los nexi, que eran los que en virtud del nexum habían caído en este estado de semiesclavitud.

2. LA "SPONSIO" Y LA "STIPULATIO"

Al lado del nexum se reconoció desde los primeros tiempos del derecho romano otra forma de contratar, denominada sponsio, término que se deriva del verbo spondere: prometer. Era este un contrato verbis, porque no podía, perfeccionarse sino con el empleo de determinadas palabras solemnes. El acreedor preguntaba, por ejemplo, al deudor: quinque aureos dare spondes? Y el deudor contestaba: spondeo.

Según puede verse, la pregunta debía contener la denominación clara del objeto del contrato, y mediante la respuesta afirmativa del deudor se formaba el vínculo contractual. En su origen era indispensable el empleo del verbo spondeo para que pudiera perfeccionarse el contrato, y este no era accesible sino a los ciudadanos romanos. Pero luego evolucionó el contrato en el sentido de permitirse el empleo de cualesquier otros términos que envolvieran la idea de promesa y se hizo extensivo a toda clase de personas. Tomó entonces el nombre de stipulatio, forma solemne de contrato que perduró por varios siglos en el derecho romano. A su tiempo examinaremos los caracteres generales de este contrato.

3. DIVERSAS CLASIFICACIONES DE LOS CONTRATOS

De acuerdo con lo que hemos expuesto, podemos formar cuatro categorías de contratos en el derecho romano:

a) Contratos "verbis", que eran aquellos en los cuales se necesitaba para su perfección el empleo de determinadas palabras. En esta categoría están los vistos anteriormente: El Nexum, La Sponsio y la Stipulatio.

b) Contratos "litteris", que eran aquellos que no podían perfeccionarse sino por medio de la escritura. Se dice que esta era no solamente exigida ad probationem (como prueba), sino ad solemnitatem, es decir, como una solemnidad esencial para la existencia del contrato. Como ejemplo de esta clase de contratos tenemos en el derecho civil colombiano la promesa de celebrar un contrato, en el cual, entre otros requisitos esenciales para su validez, se exige como solemnidad esencial el que la promesa conste por escrito. La escritura no se exige aqí tan solo como medio de prueba, sino que es elemento esencial para la existencia del contrato.

c) Contratos reales, en los cuales se requería la entrega de la cosa materia de ellos, para que tuvieran existencia legal. Tales eran el mutuo, el comodato, el depósito y la prenda. Esta clasificación ha pasado al derecho civil moderno.

d) Contratos consensuales, que se formaban solo consensu, esto es, por el solo consentimiento de los contratantes manifestado en cualquier forma. Tales eran la compraventa, la locatio conductio (arrendamiento), la sociedad y el mandato. Igualmente ha llegado esta clasificación al derecho civil moderno.